先为讲师团 | 我所合伙人苏东戈律师为龙门石窟世界文化遗产园区管理委员会财政局进行资金管理的法律风险防控法律讲座

　　为提升财政机关工作人员在资金管理过程中的法律风险意识，龙门石窟世界文化遗产园区管理委员会财政局于2018年12月20日邀请我所合伙人苏东戈律师进行资金管理的法律风险防控的法律讲座，龙门管委会财政局全体工作人员参加了此次讲座。 　　此次讲座通过对市场风险、决策风险、操作风险和道德风险四方面资金风险的形成原因进行了生动详细的解读，为大家从多个角度剖析了各个环节的法律风险点及解决措施。会后，参会人员又就工作中遇到的具体资金管理问题与苏律师进行了交流讨论，通过此次宣讲，提升了财政部门干部职工对资金管理的风险意识，受到了听众的一致好评！先为讲师团

喜报 | 巾帼不让须眉

根据洛阳市司法局、洛阳市妇女联合会发布的《关于对洛阳市妇女儿童维权工作先进集体及个人进行表彰的通报》（洛市司【2021】17号）。为表彰先进，弘扬正气、激励各级组织和更多的人关注妇女儿童事业、营造依法维护妇女儿童权益的良好社会环境，市司法局、市妇联共表彰了在洛阳市妇女儿童法律维护工作中表现突出的10家律师事务所和25名律师。河南先为律师事务所关国芳律师被评为“洛阳市妇女儿童法律维权工作先进个人”。 关国芳律师 关国芳，河南先为律师事务所执业律师，法学本科，先为律所婚姻家事服务团队、建筑房地产服务团队成员。曾在基层法律服务工作十余年，法律功底扎实，熟悉各类诉讼程序，在长期的工作中，既积累了丰富的法律实践经验和诉讼技巧，又增长了自己的见识，强化了自己的***知识。擅长业务领域为婚姻家事、交通事故损害赔偿案件、合同、房地产诉讼法律业务等。除此之外，调解经验丰富，自执业以来，成功调解多起案件。 河南先为律师事务所 河南先为律师事务所，“先为”——语出《孙子兵法·形篇》之“昔之善战者，先为不可胜，以待敌之可胜”。本所成立于2010年4月，是洛阳市司法局直属合伙制九***律师事务所。现有执业人员35名，合伙人8名。合伙人执业经历均在十年以上并长期担任洛阳市多家规模企业常年法律顾问，不仅擅长于传统法律业务如诉讼、仲裁等，同时在公司风险防范、国企资本运营、建筑房地产、金融证券等多类型法律业务有着***研究和丰富实践经验。本所执业人员年富力强、经验丰富、团结进取，既包括具备涉外商务实践经历的律师，也包括具备注册会计师、税务师资格的律师；既有擅长诉讼、仲裁业务的律师，也有娴熟于公司证券、金融、知识产权等商务法律领域的律师。 自成立以来，本所注重团队建设和文化建设，团队作业成为常态模式，律师积极参与各项公益活动并荣获多个奖励；注重对年轻人培养，采取多种措施助力青年律师成长。目前本所已成为诉讼业务与非诉讼业务并举，尤其在金融证券、投资并购、国企运营改制、破产类案件等新兴法律服务领域有较高知名度的律师事务所。

电子商务合同格式条款的效力

格式合同具有降低交易成本，预先分化风险等优点，被许多行业所采用，近年来，随着电子商务行业的迅猛发展，格式合同因其便捷、***的特点，在电子商务领域得到广泛应用，电子商务经营者因其在商业交易中所处的优势地位，常利用电子商务合同的格式条款预先免除或减轻其责任，排除消费者的权利，但消费者通常不会仔细阅读这些格式条款，一旦出现纠纷，格式条款的存在往往使消费者处于不利地位。自2012年始，以夏某诉亚马逊公司擅自删除订单案为代表的涉及电子商务合同格式条款的判决，逐步确立了电子商务合同格式条款效力及电子商务合同成立时点的裁判规则，在2018年8月31日颁布的《电子商务法》中，对此问题做出了专门的规定。 【案例】夏某诉亚马逊公司擅自删除订单案 2012年9月5日，在亚马逊中国网站的名表促销活动中，夏某以396元价格订购了三块单价在千元左右的手表。而在9月8日，夏某收到亚马逊邮件通知，称其购买的三块手表因不能采购到货，无法发货，已支付的款项将会尽快退还，并在没有通知夏先生的情况下，直接将订单删除。夏某将亚马逊公司诉至法院，要求亚马逊公司继续履行合同并赔礼道歉。亚马逊辩称，根据网站上公布的“使用条件”，消费者下单后，只有公司向消费者发出送货确认的电子邮件通知消费者时，合同才成立，下单行为只是要约，并不代表公司已经做出承诺，故双方之间的合同并没有成立。 亚马逊公司在其网站公布的 “使用条件”上规定：如果通过本网站订购商品，即您的订单已经成为要约，但只有我们发出送货确认的电子邮件通知您时，才表示对您合同申请的批准与成立。该“使用条件”用较小且色度较暗的字体显示在网页下方。 一、亚马逊公司将商品公布于其网站之上的行为是构成要约，还是要约邀请 何为要约？依据《合同法》第十四条，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约的内容必须明确具体，应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 何为要约邀请？《合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 根据上述规定，可以看出要约与要约邀请主要存在以下三点区别： 1、要约是要约人希望订立合同的意思表示，而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 2、要约的内容对要约人有法律约束力，一旦受要约人承诺则自然成立合同，而要约邀请则无此约束力。 3、要约的内容必须明确具体，具备合同的必备条款，而对于要约邀请的内容没有要求，无须具备详细和完整的合同内容。 亚马逊公司在其网站上公布了手表的品牌、型号、数量、价格、支付方式和送货方式等信息，内容具体明确，网站用户可根据上述商品信息自由选择购买，在其网站上公布商品详细信息的行为符合要约的构成要件。 二、亚马逊公司能否对合同的成立方式做出约定 我国法律采用要约、承诺的合同订立方式，《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。但该条属于法律的任意性规范，允许当事人以意思自治的方式做出不同的约定，《合同法司法解释二》***条***款即规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但书部分表明，当事人可以对合同的成立方式做出与《合同法》不同的约定。 三、亚马逊公司以格式条款方式在网站上注明的“使用条件”是否有效 格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于格式条款由一方当事人预先拟定，相对人无法参与条款的制订过程，故格式条款的合意性相对较弱。为确保合同当事人之间的利益平衡，防止格式条款的拟定方利用其优势地位而设置减轻或免除其自身合同责任的条款，法律对于此类格式条款进行了相应的规制，如《合同法》第三十九条***款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者***其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 虽然关于合同的成立方式，亚马逊公司在其网站上标明的“使用条件”中规定：“如果通过本网站订购商品，即您的订单已经成为要约，但只有我们发出送货确认的电子邮件通知您时，才表示对您合同申请的批准与成立。”但该条款是亚马逊公司为反复使用、预先拟定、未与网站用户协商内容的格式条款。亚马逊公司仅将该“使用条件”的格式条款用较小且色度较暗的字体显示在网页下方。没有用足以引起用户注意的的方式特别标识，消费者并不能清楚地了解该格式条款的具体内容，未尽到特别的提示和说明义务。 且该条款使亚马逊公司在网站用户已提交订单并完成付款义务后，仍有权单方决定是否发货，并免除了亚马逊公司不予发货的违约责任。此时用户只能主张亚马逊公司的缔约过失责任，但是缔约过失责任的适用以合同相对方具有过错为前提，而且缔约过失责任一般赔偿的是信赖利益，如缔约费用、准备履行的费用等，而违约责任赔偿的损失包括履行利益，即合同成立之后预期的可得利益。该格式条款减免了亚马逊公司法律责任，严重的影响网站用户的权利。依据《合同法》第四十条，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。因此，该格式条款应属无效。 四、夏某与亚马逊公司之间的手表买卖合同何时成立 当事人订立合同，采用要约、承诺的方式，承诺生效时合同成立。承诺，是受要约人做出的同意要约的意思表示，网购合同中，消费者采用有相对人非对话的承诺方式，承诺的生效时间采用到达主义，即承诺的意思表示处于相对人可了解其内容的客观状态时生效。 在夏某与亚马逊公司的手表买卖合同中，夏某购买手表的承诺以数据电文的形式做出，依据《民法总则》***百三十七条第二款，以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。夏某在网站上付款并提交订单的数据电文到达亚马逊公司网站后台系统时承诺生效，夏某与亚马逊公司之间的手表买卖合同成立。 五、夏某诉亚马逊公司擅自删除订单案的法院判决（依照当时法律规定） 首先，虽然亚马逊公司在网站上载明了“使用条件”的格式条款，但是亚马逊公司没有将此格式条款以显而易见的形式呈现给消费者并使消费者清楚地知道该格式条款的具体内容是什么。因此，亚马逊公司所制定的“使用条件”中的相关条款视为未订入合同，即“使用条件”并没有对消费者产生法律上的约束力。 其次，依据我国《合同法》的相关规定，双方是否形成合致要看双方是否根据要约和承诺完成了交易行为。亚马逊公司将待售商品的具体信息内容公布在网站，该行为符合要约的特性。而夏某又因看到网站上显示有库存或允许购买，才将相关商品加入购物车并下单，应视为夏伟已经进行了承诺。因此应当认定亚马逊公司与夏伟之间已经形成合致。 综上，法院判决，亚马逊公司应当向夏某交付其订购的３块手表，夏某在收货时应将剩余货款支付给亚马逊公司。 六、《电子商务法》对电子商务合同成立条件的规定 2018年8月31日颁布的电子商务法对此问题做了专门规定。《电子商务法》第四十九条规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。 电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。 依据该条***款，在当事人对合同成立方式没有约定的情况下，以用户提交订单成功作为合同成立的时点，但允许当事人对此做出相反的约定；第二款直接排除了电子商务经营者以格式条款变更合同成立方式的权利，即使电子商务经营者尽到了相应的提示和说明义务，该格式条款仍归于无效，体现了对消费者的特别保护。 律师建议 部分电子商务经营者为了吸引网络流量，进行虚假的低价促销活动，消费者在下单并付款之后，电子商务经营者往往以商品缺少库存为由拒绝发货，更有甚者私自删除该订单，并以预先制定的“格式条款”逃避违约责任。 针对上述情况，消费者可以采取以下措施进行救济： 1、及时向电子商务经营者或电子商务平台进行投诉、举报；  2、请求当地消费者组织、行业协等会进行调解； 3、提请仲裁或诉讼方式解决；许多法院已建成专门的互联网案件解决机制，如浙江省已上线的“在线矛盾纠纷多元化解平台”、“浙江法院电子商务网上法庭”，能够帮助消费者方便、快捷的解决电子商务纠纷。 4、部分电子商务平台有专门的争议在线解决机制（如e-Bay的在线纠纷解决中心），消费者可以提请电子商务平台的专门机构进行解决。 5、消费者可依照相关规定要求电子商务平台经营者承担先行赔偿责任。

老板们借钱的几件事

河南先为律师事务所  徐洛旺 前言：     中小微企业金融借款渠道受限，在经济生活中，大量出现企业老板（法定代表人、实际控制人）以个人或公司名义进行民间借款，对于老板们借钱这件事，有哪些注意事项？今天通过一个案例给大家解读民间借贷中的几个问题。 案例： 刘某系洛阳某公司总经理、法定代表人，张某系刘某好友。 刘某在担任洛阳某公司总经理期间，以公司资金周转不开为由，多次累计向张某借款合计180万元，并于2019年1月向张某出具了借条，载明刘某从张某处借的人民币180万元用于公司周转资金，月息3%按照月支付，借款期限为10个月，由刘某本人签名确认，加盖了洛阳某公司的公章。借款期限内，刘某按月向张某支付利息，期满后刘某数次推脱，拒绝偿还本金，经张某多次催收未果，遂将刘某诉至洛阳某法院。 问题一：民间借贷中，借贷双方约定的利率效力如何？ 根据***高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。” 1、对于民间借贷年利率不超过24%的为司法保护区，即当事人双方约定的利率如果不超过年利率的24%，折算月利率也就是不超过2%的，如借款人不按约定履行合同义务的，出借人可以请求进行司法保护。 2、对于民间借贷年利率超过36%的为无效区，即当事人双方约定的利率如果超过年利率的36%的标准，折算月利率为超过3%的，该约定超过部分为无效约定，借款人因此支付的利息，对超出年利率36%部分的利息可以要求返还。 3、对于民间借贷超过年利率24%至未超过年利率36%的区域为自然债务区域。即借款人和出借人约定的利率在该区域内的，如果借款人已经按该区域的标准支付的，在超过年利率24%至未超过利率36%的部分利息出借人可以不用再返还，但如果借款人尚未按该区域约定的利率支付利息的，则出借人***高可按年利率24%的标准请求利息。 在司法实践中经常遇到的问题，对于超出年利率36%部分的利息可以要求返还，但并没有规定返还的时间，如果借款人虽然是按超出年利率36%的标准支付了部分利息的，但同时借款人尚欠本金和受法律保护的利息未支付的，这时借款人可以请求归还超出年利率36%的利息。借款人此时尚欠有本金和合法利息的情况下，如果借款人请求的，出借人予以返还的，出借人此时应当可以行使抵销权，进行抵扣借款人尚欠的本金和利息部分。 本案中，张某和刘某约定月利率3%，年利率则为36%。双方的约定合法有效。刘某不可主张返还利息或者抵扣本金。 问题二：关于借据中，公司盖章行为的认定。 现实中，以个人名义借款同时由公司提供担保或者公司名义借款老板个人提供担保的情况比较多，但是也有大量的借据上并不明确借款人和担保人，只是在借据上同时有个人签名和公司盖章。对于这种情况，如何认定借款人？老板的签名是代表公司还是代表个人？能不能同时要求老板和公司承担连带责任？ 根据***高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。” 上述规定，体现了民间借贷本案中，刘某从张某处借得180万元用于公司资金周转，并在借据落款处加盖公司公章。且刘某又是该公司法定代表人，此时可以认定公司与张某存在借贷关系，所以张某可以直接起诉公司，要求公司承担还款责任。   司法实践中，在借条中加盖公司公章的行为存在的几个问题。 一、借条中加盖的公司公章为法定代表人私自刻的假公章，此时应当如何认定？ 根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》41条【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。 法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。 此次纪要***高院明确给出审判思路：公章的真伪不是判断合同是否有效的条件，而是应当根据代表或者和代理的相关规则来确定合同的效力。 因此，无论是公司法定代表人在民间借贷中加盖虚假公章的行为，还是公司对外签订合同加盖伪造公章的行为，都应当根据签订合同一方是否有代表权来认定合同的效力问题。 二、公司法定代表人以个人名义与第三人签订借款协议并加盖公司公章，此时应当如何认定？是属于担保人性质还是共同借款人性质？ 根据《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。为此，保证担保的成立应当具有明确的同意代为清偿债务的意思表示，对于担保人的判断采取明示标准，即担保人应明确表明其保证人的身份，仅有盖章或签字并不能当然认定为保证人。” 那么，何种情况下可以使借款人和公司共同承担责任呢？公司法定代表人以个人名义与第三人签订借款合同，且可以证明所借款项用于公司生产经营活动的，出借人可以要求借款人和公司共同承担还款责任。 由此可以看出，无***司法定代表人以个人名义还是公司名义，与第三人签订借款协议并加盖公司公章，***终公司是否需要承担还款责任，是根据所借款项的用途来决定。如果贷款人可以证明该笔借款用于公司生产经营，公司需要承担责任。反之则无需承担责任。 三、公司法定代表人与第三人签订借款协议并加盖公司公章，注明由公司担保，此时公司的担保责任应当如何认定？     根据我国《公司法》第十六条“公司担保 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条、第十八条详细阐述了越权代表、出借人善意等概念。 为公司股东或者实际控制人提供关联担保，此时必须经股东会决议。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会股东大会决议进行了审查，确认决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。方可认定公司担保有效。 为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，原则只要审查了决议即可（董事会或股东会决议均可），但建议债权人比照《公司章程》规定进行审查，因为存在除外规定，即“公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。 根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法***力机构对法定代表人代表权的***，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 律师建议： 1、与公司法定代表人签订借款协议的时候，应当注意此时借款人是以公司法定代表人的名义代表公司借款，还是以其个人名义借款。 2、如果代表公司借款，应当在协议落款处注明：公司法定代表人xxx，加盖公司公章。 3、在以公司做担保借款协议中，结尾落款处应当写明担保方：xxxx公司（公司全称），加盖单位公章并注明是一般保证还是连带保证。同时还要：（1）调查担保方公司的决策机制；（2）要求担保方出具董事会及股东会决议正本，并与担保方决策机制核对。