先为党建 | 先为所党支部开展学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育活动

　　近日，河南先为律师事务所党支部召开全体党员会议，研究制定了《河南先为律师事务所党支部主题教育实施方案》、《河南先为律师事务所党支部主题教育学习计划表》，并就开展好本支部的主题教育活动进行了具体部署。支部书记杨新涛、副书记宋恒、纪检委员肖春、组织委员关国芳及全体党员参加了会议，会议由宋恒同志主持。　　主题教育　　杨新涛同志结合《洛阳市律师行业学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育的实施方案》精神，强调开展主题教育是今年律师行业党建工作的首要任务，全体党员要紧紧围绕“学思想、强党性、重实践、建新功”总要求，坚持学思用贯通、知信行统一，坚持理论学习、调查研究、推动发展、检视整改、建章立制等重点措施有机融合、一体推进，坚持与加强律师队伍爱国主义教育相结合，与深化“做党和人民满意的好律师”活动相结合，按照司法部党组提出的“五点希望”和省司法厅党委提出的”六个必须“要求，以学铸魂、以学增智、以学正风、以学促干，努力达到我市律师行业主题教育的既定目标。　　宋恒同志带领大家学习了《习近平新时代中国特色社会主义思想专题摘编》部分内容，强调律师工作要坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入学习贯彻习近平总书记系列讲话精神和重要指示批示精神，提升理论素养水平，增强爱党爱国意识，认真践行为民服务宗旨，积极服务经济社会发展。　　主题教育　　全体党员同志就先律所党支部如何开展主题教育进行了热烈讨论。大家一致认为，先为律所党支部要充分发挥党支部战斗堡垒作用和党员律师先锋模范作用，把习近平新时代中国特色社会主义思想更好地融入律师工作中，不断提高自身政治素养和业务能力，为客户提供更专业、更便捷、更精准的法律服务，为中国特色社会主义法治建设贡献自己的力量。　　先为律所党支部将常态化学习习近平新时代中国特色社会主义思想，通过开展主题教育切实加强党建引领，推动全体先为律师更加深刻领悟“两个确立”的决定性意义，更加自觉增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，助力律师行业高质量发展和中国式现代化建设洛阳实践。

先为党建 | 先为律所党支部与华祥分公司党支部开展联合党建活动

　　党建主题活动　　先为律所党支部与华祥分公司党支部　　共同到“洛阳家风家训馆”开展联合党建活动　　为深入贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想，持续深化家风建设，树立党员干部良好家风，带动党风向上向善。　　2023年6月16日，河南先为律师事务所党支部与洛阳产融集团有限公司华祥分公司党支部共同走进洛阳市民之家三楼的“洛阳家风家训馆”进行联合党建活动。　　天下之本在于家　　家风，是一个家庭世代相传的价值观念和行为准则，是整个社会风气的重要基础。　　洛阳家风家训馆通过“核心指引”“根植践行”“家范传世”“风范长存”“和合新风”五个部分展示古今优秀的家风家训，传递着勤俭节约、艰苦奋头、诚实守信、敢于创新的精神，激励党员同志们见贤思齐，奋发有为。　　此次联合党建活动，大家共同学习了习近平总书记关于家风家训的重要论述，感受老一辈党和国家领导人家风家训，了解了“国事大过天”的习氏家风，以及洛阳本地文明家庭、最美家庭、孝道人物等相关事迹。　　今后，好家风、好作风、好党风的阳光雨露将继续润泽党员干部加强修身立业的心志，培养追求卓越的坚定信念。　　党建主题活动

先为党建 | 先为所党支部召开2022年度组织生活会和民主评议党员会议

　　2022年度组织生活会　　和民主评议党员工作会议　　中共河南先为律师事务所支部委员会　　先为所党支部组织生活会　　和民主评议党员会议　　2023年2月28日下午，中共河南先为律师事务所支部委员会召开了2022年度基层党组织生活会和民主评议党员会议，党支部全体党员及积极分子参加了会议，本次会议由党支部书记杨新涛同志主持。　　01　　学习党的二十大精神　　党支部宣传委员曹明哲同志领学党的二十大精神、习近平总书记对政法工作的重要指示和视察河南安阳重要讲话精神等。　　02　　党支部书记述职　　党支部书记杨新涛同志传达了《中共洛阳市律师行业委员会关于开展2022年度基层党组织组织生活会和民主评议党员工作方案的通知》精神，并对2022年度先为所党支部的党建工作进行了述职，总结了取得的成绩和存在的不足，提出要不断学习借鉴先进党支部的经验、开展多种形式的党建活动以开创党建工作新局面。　　03　　学习党内规范条例　　党支部副书记宋恒同志领学了《中国共产党组织工作条例》、《律师事务所党支部工作示范指引（试行）》等文件，对支部委员的各自分工及职责范围进行了进一步明确。　　04　　党员民主评议　　对照自身在工作、学习、党性修养等方面的不足，全体党员轮流认真剖析、查摆问题，开展了深入的批评和自我批评。　　最后，杨新涛同志对本次组织生活会和党员民主评议工作进行了总结，要求全体党员同志认真学习领会党的二十大精神，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”，不断提高政治判断力、政治领悟力、政治执行力，积极发挥先锋模范作用，发扬斗争精神、勇于担当作为，克服形式主义、顾全大局，积极奉献，争做党和人民满意的好律师。

先为党建 | 先为所党支部&诚然所党支部联合组织开展主题党日活动

　　喜迎党的二十大　　联合主题党日活动　　先为所党支部&诚然所党支部　　为认真贯彻落实习近平总书记关于律师工作的重要指示精神，迎接党的二十大胜利召开，根据洛阳市律师行业党委部署安排，进一步推进“做党和人民满意的好律师”主题活动，提升党建工作水平，创新党建工作思路。9月22日下午，河南先为律师事务所党支部书记杨新涛同志带领律所党员合伙人宋恒、肖春及部分党员、入党积极分子一行12人前往河南诚然律师事务所，学习借鉴河南诚然律师事务所党支部党建工作先进经验，并参加由双方律所党支部联合举办的党建交流学习活动暨“做党和人民满意的好律师”主题党日活动座谈会。座谈会由诚然所党支部书记郭书铭主持，河南诚然律师事务所主任尚旭辉、副主任石会升及部分党员律师参加座谈会。　　参观交流　　会前，首先由郭书铭带领先为所党支部的同志们参观该所的办公环境、党建园地和党建成果。大家一致认为诚然党支部的党建工作内容丰富、成果显著，确实值得我们借鉴学习。　　主题党日座谈会　　会议开始，由肖春和郭书铭分别就与会人员进行了简要介绍；　　诚然所赵冰洁带领全体与会人员共同学习《习近平谈治国理政》（第四卷）部分章节；　　党建工作经验交流　　诚然所党支部经验介绍　　郭书铭介绍了诚然所党建工作初期探索及党建以来取得的先进成果，党建活动开展及宣传、党建与所建如何有机结合等方面的经验方法。　　先为所党支部经验介绍　　宋恒分享了先为所党支部的党建经验方法，指出先为所党建工作向好向快发展主要得益于坚持组织引领正确政治方向、抓好党建基础工作、积极探索创新律所党建形式、提高青年律师政治站位、充分发挥党员先锋模范作用等方面。并表达了要向诚然党支部多学习多交流，不断完善先为党支部建设的意愿。　　参会人员结合会议主题进行了热烈讨论交流。大家纷纷表示，这次交流学习进一步拓宽了视野、找到了差距，要以此次参观学习为契机，不断拓展工作思路，创新工作方法，更好地发挥党员的先锋模范作用，使先为党支部的党建工作迈上新的台阶。　　领导讲话　　尚旭辉讲话　　尚旭辉对先为所党支部同志一行前来交流学习表示热烈欢迎。并表示，律所党建要做到常态化，自己作为民主党派人士认为党建工作就是要“敢想、敢干、敢讲”，通过此次活动我们更能直观的感受到律师行业加强交流合作的必要性，各个律所间要相互促进、相互提高，相信先为所党支部、诚然所党支部在大家的共同努力下会越来越好！　　杨新涛讲话　　最后，杨新涛做总结讲话，他首先对诚然所为此次交流学习活动的全力支持和精心准备表示感谢。他认为，诚然所党支部党建工作在全市律所乃至全省律所中都是走在最前列的。他强调，我们洛阳律师队伍首先是要提高政治站位，增强学习的主动性，坚定理想信念、提高理论素养，并且要把握学习方法，加强学习的实效性，不断提高政治判断力、政治领悟力、政治执行力。其次是要不断加强律所之间的交流，尤其是党建工作和业务发展，更需要加强交流学习和合作。最后他用“团结、凝聚、支持、发展”八个字总结我们要旗帜鲜明讲政治、忠诚履职勇担当、坚守初心甘奉献、提高素质强本领、修身立德重自律，要始终践行人民律师为人民的理念，积极开展“做党和人民满意的好律师”活动，努力做到依法依规诚信执业，以实际行动迎接党的二十大胜利召开。　　座谈会中双方还就青年律师培养等工作互助方面达成初步共识，座谈会在愉快的氛围中圆满结束，此次主题党日活动，传递了组织温暖，增强了党员律师的归属感、获得感和幸福感，进一步坚定了律师党员牢记使命职责、争做党和人民满意的好律师的信心和决心。　　座谈会后杨新涛代表先为所向诚然所赠送三彩艺“鼎”瓷盘礼品，寓意“立足中原，辐射全国”，祝诚然所发展越来越好。最后双方全体与会人员合影留念。

先为党建 | 中共河南先为律师事务所支部委员会召开党员大会暨组织生活会

　　2021年度组织生活会和民主评议党员工作　　中共河南先为律师事务所支部委员会　　2021年度组织生活会和民主评议党员工作　　2022年3月11日，河南先为律师事务所党支部召开党员大会暨组织生活会，总结2021年度党建工作并开展党员民主评议。党支部全体党员及入党积极分子参会，本次会议由支部组织委员关国芳同志主持。　　01　　党建工作总结　　关国芳同志传达了洛阳市委组织部《2021年度基层党组织组织生活会和民主评议党员工作方案的通知》，支部书记杨新涛同志代表支部委员会向全体党员进行了述职，回顾总结2021年本所的党建工作，并部署安排2022年的工作，要求全体党员要积极发挥先进模范作用，在工作中严守律师职业道德和执业纪律规范，凸显党支部的战斗堡垒作用和在律所工作中的党建引领作用。　　02　　民主评议党员　　全体党员开展了批评和自我批评，全面查找自身不足，深刻进行自我剖析，提出整改措施和目标，并填写《党员民主评议测评表》，进行民主评议测评。　　经支部全体党员一致表决通过，曹明哲同志当选支部纪检委员。曹明哲同志表示，在今后的工作中将以身作则，增强党性修养，积极配合支部书记和其他委员把先为律所党建工作开展得更好。

先为党建 | 传承红色基因 弘扬伟大精神

　　《长津湖》　　庆/百/年/华/诞　　忆/峥/嵘/岁/月　　为深入推进党史学习教育，学习英模事迹，永续奋斗精神，2021年10月15日，中共河南先为律师事务所支部委员会组织党员、律师代表观看红色电影《长津湖》。　　《长津湖》　　类型战争，历史，剧情　　导演陈凯歌，徐克，林起贤　　电影《长津湖》以抗美援朝战争第二次战役中的长津湖战役为背景,讲述了我志愿军将士浴血奋战赢得抗美援朝战争伟大胜利的壮丽史诗。71年前，中国人民志愿军赴朝作战，在极寒严酷环境下，我志愿军将士不畏强敌、敢于亮剑，以“钢少气多”之势，创造了抗美援朝战争中全歼美军一个整团的记录。志愿军在东西两线同时大捷，一举扭转了战场态势，成为朝鲜战争的拐点，为最终到来的停战谈判奠定了胜利基础。　　先为党支部党员和律师们怀着敬重和激动之心观看了这部时长近3个小时的影片。伟大抗美援朝精神跨越时空、历久弥坚，必须永续传承、世代发扬。在新的历史条件下，大力弘扬和传承伟大的抗美援朝精神，必将动员和激励我所全体党员，直面挑战，勇于创新，始终坚持祖国利益高于一切，在新的起点上，为推进党和国家事业进一步发展作出应有贡献。

先为党建|追溯百年历史 探索红色路线

河南先为律师事务所召开律师行业突出问题专项治理暨党史学习教育专题会议

经过精心准备，4月2日下午，河南先为律师事务所召开律师行业突出问题专职治理暨党史学习教育专题会议，部署党史学习教育工作，传达学习《河南省律师行业党史学习教育实施方案》、《全省律师行业突出问题专项治理律师事务所应知内容》。 “读史让人明智”、“忘记过去就意味着背叛”。会议首先由党支部书记、主任杨新涛带领全体律师，通过回顾中国***党建党以来在长征、抗美援朝、“98抗洪”等历程中涌现出的英雄壮歌和感人故事，共同学习领会习近平总书记在党史学习教育动员大会上的重要讲话精神，认识开展党史学习教育的重大意义，了解中国***党百年奋斗光辉历史、宝贵经验与深刻启示，进一步加深了大家对中国***党百年奋斗光辉历史的深刻了解，提高了对党的初心使命、性质宗旨、理想信念的思想认识，提升了大家学习党史的热情。 之后，由党支部宣传委员、合伙人肖春传达了市司法局“洛阳市律师行业突出问题专项治理暨党史学习教育部署会议”精神，并组织与会人员认真学习了相关文件内容，要求参会人员统一思想、认真贯彻落实会议精神及文件要求，通过开展律师行业存在的“与司法人员不正当接触交往”、“违法违规执业”等突出问题的专项治理，完善律师与司法人员接触交往规范机制、禁止律师炒作案件的机制、律师收费监管机制和律师执业监督机制，提升律师队伍遵纪守法、恪守职业道德、坚持公平正义的意识，进一步增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”。 ***后，杨新涛强调，我所和全体律师要高标准严要求落实律师行业突出问题专项治理和党史学习教育的各项任务，强化律所作风纪律与思想政治建设，提高政治站位，规范执业行为，提升执业素养，以全新的面貌迎接中国***党建党一百周年。

手术病室突然停电导致病人植物状态谁担责

　　转载自中国法律信息网 　　【案情】 　　原告贾敬兰诉称：2005年7月30日，原告被诊断为胆囊炎入住被告商丘市第三人民医院治疗，同年8月2日做胆囊切除术。由于被告对原告诊治错误，致使原告昏迷。在抢救期间，由于病室停电，被告又没有停电的应急措施，致使原告因脑缺氧呈持续植物状态，构成一级伤残。为此，原告先后到河南省人民医院、商丘市***人民医院治疗，支出医疗费等数十万元，但原告持续植物状态已不可逆转。原告目前的状况及各种损失都是由于被告的医疗过失引起的，为保护原告的合法权益，诉至法院请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、康复费、鉴定费等各项费用共计52万元。 　　被告商丘市第三人民医院辩称：（1）原告没有事实和法律依据证明被告为其诊治过程中存在过错。对原告首先应进行医疗事故鉴定，确定院方责任后再进行司法因果关系鉴定。（2）停电是事实，但停电与否并不受医院方控制，应追加电力部门为被告，且停电致使脑缺氧造成原告植物状态不是***原因。基于此，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。 　　商丘市梁园区人民法院经审理查明：2005年7月30日晚，原告因腹痛在被告商丘市第三人民医院住院治疗，诊断为胆囊炎。同年8月2日做胆囊切除术，术后出现昏迷。8月5日凌晨4时许在抢救期间，病室突然停电，因被告应急措施不力，致使原告长时间脑缺氧造成脑神经细胞损害呈持续植物状态。原告在被告处住院至2005年8月10日，支出医疗费25337.51元。当日转入河南省人民医院住院治疗，住院至同年8月29日，支出医疗费65231.5元。河南省人民医院出具的诊断证明书中诊断意见为：患者多脏器功能衰竭，感染性休克，急性化脓胆囊炎术后。治疗经过及处理意见为：自动出院建议回当地医院继续正规治疗，继续抗感染护肾、改善脑代谢、改善脑血流及促醒治疗。原告在河南省人民医院出院当天转入商丘市***人民医院住院治疗，住院至同年11月21日。加上在被告处治疗期间在商丘市***人民医院的医疗开支共计支付医疗费49663.9元。商丘市***人民医院出具的诊断证明书中诊断意见为：缺氧性脑损害、植物状态。治疗经过及处理意见为：加强护理，陪护2人，四肢被动锻炼、防肌肉萎缩、药物治疗等。原告先后三次住院111天。原告住院期间，因治疗需要补助药品支出7090元。出院后康复治疗外购药品支出1446元，支付交通费2020元。原告至今未愈。经商丘京九司法鉴定中心鉴定结论为：商丘市第三人民医院在为贾敬兰进行胆囊切除术的诊疗中，存在一系列过错与瑕疵，与贾敬兰“持续植物状态”（植物人）已构成1级伤残的严重不良后果有直接联系。原告以被告在治疗过程中存在严重过失行为要求赔偿诉至本院，形成纠纷。诉讼中，被告申请人民法院委托医学会进行医疗事故鉴定，原告以已经进行因果关系司法鉴定，履行了举证义务为由未予配合，致使医疗事故技术鉴定终止。 　　另查明：护理人员贾向民月工资收入为1972元，河南省2005年度城镇居民人均可支配收入为8667.97元。 　　【审判】 　　梁园区人民法院审理后认为：原告在被告处住院期间病室突然停电是客观存在的事实，且被告对此予以认可。依据商丘京九司法鉴定中心出具的司法鉴定书结合河南省人民医院、商丘市***人民医院诊断证明书，足以认定由于病室突然停电，原告使用的呼吸机长时间不能工作，被告没有及时采取应急措施，致使原告脑缺氧造成原告脑神经细胞损害呈植物状态，构成1级伤残的事实存在。原告因病在被告处住院治疗，被告有义务保障原告的人身安全，在原告处于昏迷抢救期间，被告应当知道抢救设备如遇停电等意外原因将会对原告生命健康产生严重不良后果，其应备齐应急设备而未作为，是一种重大过失行为。原告在治疗过程中因被告存在重大过失行为给原告人身造成严重侵害，应承担民事责任。所以，原告要求被告赔偿医疗费等损失符合法律规定，本院予以支持。医疗费按票据计算为25337.51元+65231.5元+49663.9元+7090元+1446元=148768.91元，残疾赔偿金为8667.97元/年×16年=138687.52元，贾向民护理误工费为1972元/月÷30天×111天=7296.4元。另一亲属护理误工费为8667.92元/年÷365天×111天=2636元。营养费为111天×8元/天=888元，住院伙食补助费为111天×10元/天=1110元。交通费酌情赔偿1500元。鉴于被告在本案中的过错程度、承担责任的经济能力及对原告所造成的极为严重的后果，给原告精神上、肉体上造成巨大的痛苦和折磨，被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元为宜。以上各项共计350886.83元。 　　商丘市梁园区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》***百零六条第二款、***百一十九条，***高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》***条的规定，作出判决如下： 　　一、被告商丘市第三人民医院于判决书生效之日起十五日内赔偿原告贾敬兰医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计350886.83元。 　　二、本案受理费10210元，其他费用3060元，鉴定费3000元，被告负担13270元，原告负担3000元。 　　一审判决作出后，被告商丘市第三人民医院不服提起上诉称，原审认定事实不清，证据不足，判处不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回贾敬兰的诉讼请求。理由为：1、司法鉴定是被上诉人单方委托进行的，其程序违反了证据规则的规定。司法鉴定的内容不合法，鉴定人员不具有医学鉴定资格。原审认定司法鉴定未超越鉴定范围错误。2、一审错误的引用不具备医学鉴定资格的司法鉴定中的分析意见，确认因上诉人应急措施不力，致使被上诉人长时间缺氧造成植物人状态。本案需进行医疗事故鉴定。一审中上诉人申请进行医疗事故鉴定，但由于被上诉人方的不配合，导致不能进行，应由被上诉人承担对其不利的法律后果。3、赔偿数额证据不足。一审判决认定被上诉人提交的诊断证明上注明需要二人护理，上诉人没有看到说明，原审即确认了另一人的护理费用；被上诉人提交的上诉人的收费单，是其治疗自身疾病的费用，不应包括在赔偿数额之内；被上诉人购买药品和器械的单据，因单据本身不具有合法性，不应受保护；被上诉人提交的交通费、火车票票据，没有说明用途，不在赔偿范围；被上诉人提供的护理人员工资证明，是一份先盖章后写字的证明，而且是人事科的证明；《医疗事故处理条例》规定，造成残疾的精神抚慰金计算三年，而一审判决计算为50000元缺少依据。 　　经河南省商丘市中级人民法院审理认为，贾敬兰因腹痛在被告商丘市第三人民医院住院治疗，做胆囊切除术，术后出现昏迷，***终导致植物人状态，证据充分，可以确认。除贾敬兰手术前检查支出1500元和部分外购药品支出1056元不应由被告赔偿，其余认为一审观点正确、判决适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》***百五十三条***款第（一）、（三）项之规定，变更梁园区人民法院（2006）商梁民初字188号民事判决为：商丘市第三人民医院于本判决书生效之日起15日内赔偿贾敬兰医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计人民币348330.83元。一审案件受理费10210元，其他费用3060元，鉴定费3000元，由商丘市第三人民医院负担13000元，贾敬兰负担3270元。二审诉讼费用13270元，由商丘市第三人民医院负担13000元，贾敬兰负担270元。 　　【评析】 　　一、关于医疗事故责任认定中的法律法规的运用 　　目前在我国关于医疗事故责任认定问题的规定大致可以分为两种不同的归责原则，以及在上述归责原则影响下而形成的两个不同的法律、法规体系。其一是“事故论”以及在此主要观点影响下而产生的《医疗事故处理条例》。“事故论”强调，发生医疗纠纷后，患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。《医疗事故处理条例》基本采纳了“事故论”的观点，规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。其二是“过错论”以及在此主要观点影响下而产生的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释。“过错论”强调，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。司法解释基本采纳了“过错论”的观点，规定《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，“参照”《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。由此不难看出，在对待医疗纠纷问题上有两种明显不同的观点和认识。 　　笔者认为，那种以为只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理；不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理的观点和认识，在理论上和实践上都是错误的。这是因为，其一，《医疗事故处理条例》有关医疗事故损害赔偿规定注重医疗事故的行政处理与监督，属医疗行政部门处理医疗事故的行政程序规范。依据我国《立法法》的规定，《医疗事故处理条例》作为行政法规，它无权规定人民法院对医疗事故赔偿责任的审判工作。其二，《医疗事故处理条例》虽然也规定医疗机构因医疗事故而应承担的相应的民事损害赔偿责任，但这种规范不属于民事实体法规范，纯属行政法律规范。而医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故，但依照法律规定，医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。其三，《医疗事故处理条例》规定，构成医疗事故的，医疗机构承担赔偿责任；不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。它将医疗纠纷简单地框定为医疗事故，对未构成医疗事故的医疗差错、非医疗过失的医疗意外排除在医疗赔偿范围之外，这显然有悖于民法“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”的基本法律原则。因此，两级人民法院在案件的审理中运用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》，对本案作出的处理，是符合我国现行法制精神和基本司法理念的。 　　二、关于医方过错事实和责任的认定 　　两级人民法院依据商丘京九司法鉴定中心出具的司法鉴定书，结合河南省人民医院、商丘市***人民医院诊断证明书，都对贾敬兰因腹痛在被告商丘市第三人民医院住院治疗，做胆囊切除术，术后出现昏迷，***终导致植物人状态的事实进行了认定，且认为由于病室突然停电，原告使用的呼吸机长时间不能工作，被告没有及时采取应急措施，致使原告脑缺氧造成原告脑神经细胞损害呈植物状态，构成1级伤残的事实存在，证据充分，可以确认。笔者认为，两级人民法院对该案事实的认定、证据的采信，符合我国的有关法律规定，是正确的。 　　医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论。医疗事故技术鉴定结论是卫生行政机关处理医疗事故争议的依据，但是如果涉及民事损害赔偿诉讼，则是否承担民事责任与医疗事故技术鉴定结论没有必然的联系，因此医疗事故技术鉴定不是人民法院审理医疗纠纷案件的惟一依据，也就是说“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。 　　***高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。此规定明确了当事人有单方委托有关部门进行鉴定的权利。商丘市第三人民医院对于司法鉴定结论虽提出异议，但在本案的一、二审中均未提供出足以反驳的理由和证据，故一审法院对于其重新鉴定的申请未予准许不违反法律规定。本案属于医疗过失损害赔偿纠纷，根据***高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知的规定，不是必须进行医疗事故鉴定，可以进行司法鉴定。商丘京九司法鉴定中心持有河南省司法厅颁发的司法鉴定许可证，具有司法鉴定资格。司法鉴定许可证显示，其鉴定业务范围包括法医鉴定、法医病理鉴定等方面，对于贾敬兰在商丘市第三人民医院住院治疗中院方有无过错和与贾敬兰的不良后果的关系，以及贾敬兰目前状态进行伤残评定所做的鉴定结论没有超出其执业范围，且三名鉴定人员均具有临床鉴定资格。鉴定程序合法。对于医患双方发生的医疗纠纷，法律无明文规定必须首先进行医疗事故鉴定，尔后进行因果关系司法鉴定。因此，商丘市第三人民医院二审中要求进行医疗事故鉴定的申请，缺少法律依据，且不进行鉴定不影响本案的处理结果，法院不予准许也是符合上述法律规定的。商丘市第三人民医院未提供出鉴定结论确有错误的证据材料，故对司法鉴定结论的法律效力，应予确认，可以作为本案的定案依据。两级人民法院认定商丘市第三人民医院对贾敬兰的诊疗过程中存在重大过失行为，客观真实，证据充分。 　　三、关于电力部门的停电行为是否能成为医方免责的理由，是否应追加电力部门为被告 　　***高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》***条***款规定：条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。该通知第二条规定：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。按一般常规，发生医患纠纷后，首先进行医疗事故鉴定，如构不成医疗事故，再进行司法因果关系鉴定。 　　结合本案，***，原告起诉的案由是医疗过失损害赔偿纠纷；第二，原告在抢救过程中因医院停电，致使原告脑缺氧导致植物状态，非医疗行为，应当适用《民法通则》的规定。诉讼中被告商丘市第三人民医院申请进行医疗事故鉴定，原告贾敬兰以已尽举证义务不予配合，造成医疗事故鉴定终止，而被告对原告诉前由商丘京九司法鉴定中心出具的司法鉴定书未提出实质性异议且又不申请重新鉴定。依照***高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定精神，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人没有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予采信。第三，医患双方发生医疗纠纷，法律无明文规定必须首先进行医疗事故鉴定，尔后进行因果关系司法鉴定。所以，对司法因果关系鉴定结论应予采信。 　　本案中，医院方辩称停电与否不受医院方控制，应追加电力部门为被告的理由法院未予采纳。这是因为，在发生医患纠纷时，患者的相对方是医疗机构，与电力部门不是同一法律关系，况且患者处于昏迷抢救期间，医院应当知道抢救设备如遇停电等意外原因将会给患者生命健康产生严重的不良后果，其应当备有应急设备。本案中因医院方应当备齐应急设备而未为，是一种重大过失行为。所以，患者在治疗过程中因医院方存在重大过失行为给患者人身造成严重侵害，应当承担民事责任。

律师商标业务研究报告

　　中华全国律师协会知识产权***委员会   马翔 　　目录 　　***章 商标在社会经济发展中重要作用分析 　　　　一、商标已渗透到社会生活的各个方面 　　二、商标识别功能更加凸显，商标表彰功能为企业创造利润 　　三、商标经营是企业经营的***高境界 　　四、商标是企业的首要资产 　　五、培育驰名商标是国家知识产权战略两个核心内容之一，也是转变我国经济发展方式的良策 　　第二章 我国商标法律服务现状分析 　　一、我国商标法律服务业务量巨大 　　二、我国商标法律服务整体水平低 　　三、律师未成为商标法律服务主导力量 　　第三章 律师可以也应当做好商标法律服务的综合分析 　　一、律师从事商标法律服务的必要性 　　二、律师从事商标法律服务的可能性 　　三、律师从事商标法律服务具有明显优势 　　四、国际上商标法律服务以律师为主 　　五、律师从事商标代理业务壁垒已打破 　　六、我国律师已经积累了一定的商标法律服务经验 　　第四章 律师从事商标法律服务的前景分析 　　一、我国商标法律服务业务量巨大且持续增长 　　二、律师***进入商标法律服务领域会增加商标业务量 　　三、律师必将成为商标法律服务的主力军 　　第五章 律师如何做好商标法律服务业务 　　一、律师自身要练好内功 　　二、请司法部大力宣传、政策支持、组织协调、加强监管、维护权益 　　三、请全国律协宣传、支持、鼓励 　　四、全国律师知产委指导、培训、规范商标业务 　　第六章 律师做好商标法律服务的重要意义 　　一、有利于国家知识产权战略的实施，服务国家转变经济发展方式，建设创新型国家 　　二、有利于律师服务三农，能起到很好的社会效果 　　三、有利于体现司法部引导律师服务于国家知识产权战略及为国家经济建设服务的积极作用。 　　四、有利于提高商标主管机关、法院的工作效率，减少案件积压及提高案件审判质量。 　　五、有利于推动律师业务拓展，扩大律师影响力，提高律师社会地位。 　　***章 商标在社会经济发展中的重大作用 　　一、商标已渗透到社会生活的各个方面 　　我国自宋朝就有了“白兔”商标，***期间也曾出现过知名度较高的商标。改革开放前由于我国实行计划经济，商标无用武之地。直到1983年颁布了《商标法》之后，我国的商标申请量才逐年上升。现今商标与我们的生活息息相关，从早晨起床***眼看的表、上班开的车、办公室用的各种文具、到晚餐上的食品调味料，都有商标。曾有人统计，人一天至少与几百个商标打交道，商标已经完全融入我们的生活。为此，人们发出“人类失去商标，世界将会怎样”的感慨！ 　　二 、商标识别功能更加凸显，商标表彰功能为企业创造利润 　　面对市场上琳琅满目的商品，商标能让我们认牌购物，在***短的时间内选择到称心的商品，节约了我们宝贵的时间，商标的原始识别功能在这一过程中发挥了至关重要的作用。 　　随着科学技术的进步，商品生产几乎智能化，不仅商品种类和数量极大丰富，而且商品越来越同质化。交通、通讯、互联网、物流的迅猛发展，国内、国际大市场已经形成，大型商场、超市、购物中心的出现，让消费者货比三家，甚至百家成为可能，商标的识别作用更加凸显。 　　随着人们生活水平的提高、购买力的增强，消费者选购商品的时候，不仅仅满足于商品的物理功能，更重视商品的商标所表达的内涵。穿阿玛尼西装能体现身份地位，用香奈儿香水证明有品味，“阿玛尼”和“香奈儿”商标对消费者进行了充分的表彰。商标除了传统的识别功能外，又具备了新的功能，即表彰功能。美国斯坦福大学实验显示：两袋相同的薯条一袋标M商标，另一袋未标任何商标，放在孩子们面前，77%的孩子选择标M商标的薯条，且认为有M商标的薯条更好吃。基于商标具有表彰功能，消费者不仅愿为商品本身付费，更愿意为商标买单。可见商标的表彰功能不仅能为企业创造利润，而且能创造高额利润。 　　三、 商标是企业的首要资产 　　商品时代，由于商品的稀缺，企业的厂房、设备起决定作用。资本时代，企业有雄厚的资金，便可处于有利地位，投、融资显得异常重要。现代社会，进入知本时代，商标、***、版权等知识产权决定着企业的生存和发展。 　　每个企业不一定都有***和版权，但都应该有商标，商标自企业成立时起就一直伴随企业成长、发展，企业的商誉、知名度、技术优势、产品质量、广告宣传等***终均积淀在商标上。******多保护20年，版权也只有50年，但商标只要不断续展，便可获得永久保护，而且越用越有价值。2010年，胡润中国品牌榜中，“中国移动”位居***，品牌价值达2670亿人民币（见附件一）。2010年，在BrandFinance全球品牌价值500强排行榜中，沃尔玛位居全球***，品牌价值高达413.65亿美元（见附件二）。可见，商标的价值已远远超过了有形资产的价值，成为企业的首要资产。 　　商标是企业的重要生产力，商标能为企业获取利润，尤其在食品、服装等快速消费品行业，商标是企业获利的源泉，其不仅能够决定企业的发展，甚至能够左右企业的生死存亡。在高科技行业，商标也发挥着及其重要的作用，如美国脸谱公司对“Facebook”商标的经营被公认为是其成功的关键因素之一；苹果公司iphone、ipad、ipod等系列产品得以畅销全球，得益于其成功的商标运用。***近热炒的苹果公司“Ipad”商标事件，深圳唯冠公司宣称让美国苹果公司赔偿100亿人民币，更充分彰显了商标的价值所在。 　　四、商标经营是企业经营的***高境界 　　商标的表彰功能，决定了商标能为企业创造超额利润。当企业在产品质量、技术、管理等方面步入稳定期，但遭遇发展瓶颈时，商标经营往往能够成为企业获得突破的***佳方式。西方发达国家知名企业的成功经验，更充分证实商标经营是企业经营的***高境界。商标经营的核心内容是：通过广告宣传等长期的系统工程，赋予商标特定的文化内涵，增强商标表彰功能，唤起消费者购买标有该商标商品的***，使消费者愿意为商标支付高额兑价，企业由此获取高额利润。如：可口可乐公司赋予了“可口可乐”商标“活力、激情、创造、享受”的表彰功能，并不断地强化它，以褐色饮料为载体，在全世界获取了丰厚利润，使企业得以长期健康发展，成就了其百年传奇。 　　五、创造和培育驰名商标是转变我国经济发展方式的良策 　　一个国家驰名商标数量的多少，往往一定程度上反映了其经济实力和竞争能力。驰名商标是国家的财富，其能够占领更大的市场甚至垄断市场，拥有世界驰名商标的国家往往在国际竞争中占据优势地位。 　　我国已充分认识到了商标在社会经济生活中的重要作用，认识到创造和培育驰名商标对国家的重要性。在2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》中，鼓励创造和培育驰名品牌作为两项核心内容写入其中。国家工商总局为了切实贯彻落实培育驰名商标的战略，制定了《国家商标战略》，确定了商标战略示范城市和企业，各省市、各行业、各企业积极开展商标战略工作。商标工作已成为我国社会经济生活中的大事。 　　2010年，在BrandFinance全球品牌价值500强排行榜中，前10名没有中国的企业，前100名中，我国入围的企业只有3家（见附件三），这与我国世界第二的经济规模明显不相称。长期以来，我国企业并没有赚到品牌利润，而是为世界驰名商标企业打工，利用我国矿产人力等资源，甚至付出高污染的代价，赚取蝇头小利。据《知识产权报》载文介绍，大部分世界知名***品在中国制造，贴上世界驰名品牌后再卖给中国人，***后赚取超额利润的是外国商标所有人。我国80%-90%的出口产品使用的是外国商标或无商标。中国合资企业90%使用外方商标，中国饮料行业90%使用外国商标，即使是长虹、TCL、康佳等在国内具有极高知名度的企业，出口则必须有89%要贴上国外的商标。为此，我国在转变经济发展方式中特别强调要创造和培育自己的驰名商标，生产销售品牌商品，赚取品牌利润，改变世界工厂的局面。可见，商标在新的经济形势下，将会发挥更大的作用。 　　第二章 我国商标法律服务现状分析 　　一、我国商标法律服务业务量巨大 　　截至2010年底，我国商标注册累计申请829.5万件，累计注册商标562.8万件，有效注册商标460.4万件，均位居世界***。我国商标申请注册数量每年以超过20%的速度增长，2010年我国商标申请量高达107.2万件，同比增长29.1%，连续九年位居世界***。（见附件四） 　　2010年，商标变更、续展、转让、许可合同等超过10万件；商标异议、撤销、复审、争议等商标纠纷达10多万件；商标行政投诉5万多件；商标侵权案件43596件；商标行政确权一审案件2828件。 　　截至2011年6月30日，商标注册申请量60.4855万件，较去年同比增长34.84%，预计全年将再创新高，超过140万件。据商标局统计92.1%的商标申请由代理机构代理。 　　我国目前500多万件注册商标，每年会产生至少5万件续展申请、5万件左右的变更申请。500多万件注册商标中的规模企业主商标数几十万件，对其进行监测并提异议亦产生很大业务量。 　　商标法律服务业务不仅量大，服务项目近40多种（见附件五）。 　　据中国知识产权报初步统计，我国每年仅商标申请等代理业务代理费就高达50个亿，商标维权打假、民事侵权、咨询和顾问、监测等业务的代理费不低于商标申请等代理费，因此，目前我国商标法律服务的代理费估计在100亿以上。 　　律师***介入商标业务，且收费趋于合理后，收费标准还会大幅度提高，届时商标业务收入一定相当可观。 　　正是基于我国巨大的商标法律服务市场，2011年8月30日我国商标代理机构已达6572家，2011年1-8月份新增900家。但商标申请代理机构排前十名的总代理量不足8%，说明商标代理业务竞争还未形成垄断，律师尚有机会（见附件六）。 　　二、我国商标法律服务整体水平低 　　我国的商标代理业务始于上世纪九十年代初，当时的代理机构以各省、市和经济发达的地、市工商局下属的事业单位为主，从业人员大多是工商局原商标处、科的工作人员，法律服务经验和水平都不高，仅能进行简单的商标申请和商标确权纠纷的处理。 　　2003年后，国务院取消商标代理的行政审批，放开商标代理业务的***，商标代理机构如雨后春笋般迅猛增长，从2002年147家增长到2010年的5678家（见附件七），虽然数量上来了，质量仍是良莠不齐。咨询公司、报社、广告公司、婚介所甚至钉鞋、修车的也兼职从事商标代理业务。 　　商标代理几乎没有任何门槛，从业人员鱼龙混杂，不正当竞争、违反职业道德、一手托两家、非法转让客户商标、恶意提异议、伪造商标受理通知书、收取客户官费和代理费后人间蒸发等时有发生。客户投诉无门，商标主管机关、商标协会代理人分会也束手无策，因为没有监管法律、法规、规章，客户只有到国家工商总局门口静坐。假证据、假公章更让商标局、商评委头疼不已。商标局和商评委积压大量案件与商标法律服务不规范水平低有相当的关系。 　　由于大部分商标代理公司服务水平不高、经验不足，只能靠降低代理费来吸引客户。2003年前，每件商标申请的代理费在1000元左右，已远低于国际上约2000美元平均代理费。目前，每件商标申请代理费很多代理公司已降到200元，***低的甚至50元。商标确权行政诉讼是商标业务的高、精、尖业务，而代理公司代理此类案件只收2000元左右，远低于成本价，服务的水平可想而知，在庄严的法庭上，这样的代理人连原告的名称、住所地都不能顺利回答，严重影响了司法效率。 　　当然，在众多代理公司中，确有少数代理公司成立时间长，服务水平高，经验丰富，但需要特别强调的是，这些代理公司大部分都在为国外客户服务。当国内企业的代理人遇到他（她）们时，根本不是一个重量级，这非常不利于国内企业利益的维护。 　　总之，商标代理行业的混乱状况，严重损害了客户利益，给商标行政主管机关和司法机关增加了工作量，严重影响了效率。我国商标法律服务水平整体过低，对我国商标事业的发展，知识产权战略的落实都造成了障碍，到了非治不可的地步，否则会对我国社会经济发展，转变经济发展方式，参与国际竞争都会产生不利影响。 　　三、律师未成为商标法律服务主导力量 　　目前，我国商标法律服务大部分由代理公司代理，律师尚未成为商标法律服务的主要力量。原因分析如下： 　　1. 律师从事商标代理业务一直存在障碍 　　商标代理业务是其他商标法律服务的基础，只有做好商标代理服务或者具有丰富的商标代理经验才能更好地从事其他商标法律服务。但长期以来，律师一直被排除在商标代理业务之外，不能提供***的商标法律服务，严重影响了律师商标业务的开展。 　　2. 律师对商标和商标法律服务的重要作用认识不足 　　由于律师不做商标代理业务，认识不到商标的表彰功能，忽视了商标在市场经济下的重要作用。 　　律师一直错误地认为商标法律业务简单，不是律师该做的业务。其实商标业务种类多、程序复杂、证据量大，云集各种权利冲突，商标近似、商标保护范围等都是动态的，这些都给律师提供了发挥作用的空间。 　　3. 商标法律服务收费低 　　商标法律服务程度复杂，周期过长，证据量大且涉及诸多权利冲突，律师工作量很大，但收入却较低，且大多采取风险代理。律师的投入和收入不成正比，年轻律师为了生存不愿做商标业务，很多高素质的律师，甚至学习知识产权***的律师也放弃商标业务。 　　第三章 律师可以也应当做好商标法律服务的综合分析 　　一、律师从事商标法律服务的必要性 　　商标是企业获取利润的工具，企业在创造、使用、管理、保护商标过程中需要得到大量重要的法律服务。律师的职责是为当事人服务并谋求利益***大化，律师对企业商标法律服务的需求不能袖手旁观。律师作为企业的常年或专项法律顾问，也有责任协助企业利用商标为企业获取更大的利益，不会做或做不好商标服务，可能会无法胜任现代企业的法律服务工作。从事商标法律服务不仅拓展了律师的执业领域，使律师能够***地提供知识产权法律服务，增加收入，同时也为落实国家知识产权战略、促进经济增长方式转变做出了贡献，律师非常有必要做好商标法律服务。 　　二、律师从事商标法律服务的可能性 　　商标业务属于法律服务，企业使用、申请注册商标是否合法？是否与在先权利发生冲突？商标驳回后的复审、行政诉讼；商标注册成功后的专用权行政、民事、刑事保护等都存在举证证明法律事实、适用法律等等法律问题。 　　律师是从事法律服务的***人士，毫无疑问具有从事商标法律服务的可能性。与***业务相比，律师更容易从事商标业务。商标对律师来说没有业务门槛，而且律师与企业接触的机会较多，对企业较了解，商标业务中常常需要举证证明商标使用的时间、使用的知名度等等，而从事这类工作是律师的专长。特别是商标行政确权、商标争议、商标专用权保护等***终都要通过司法程序来解决，这类案件律师代理更为适宜。因此，商标是律师知识产权业务的主要方面，律师更能够在这方面快速成长，做出业绩。 　　三、律师从事商标法律服务具有明显优势 　　与商标代理人相比，律师具有较高的法律素养、纯熟的法律服务技能、***的诉讼技术以及综合的服务能力，我们完全有理由相信律师能够做好商标业务，也完全有理由相信律师比商标代理人做的更出色。很多商标代理公司声称有多少律师，商标代理人也标榜自己是律师，也证明了律师比商标代理人更具优势。而且律师有较强的职业道德和规范意识，一手托两家、伪造证据的事律师一般不会做，否则就会砸饭碗。客户利益如果受到损害，可向司法局、律协投诉，主管部门会依据《律师法》等法律、法规、规章的相关规定对律师进行处罚。如有赔偿等责任，客户也无需担心，除律师事务所合伙人承担连带责任外，还有律师执业保险做保障。因此，从律师的业务水平、监管方式、客户利益保障等方面考虑，律师从事商标业务不但可能，而且具有明显优势。 　　四、国际上商标法律服务以律师为主 　　商标是发达国家在全球获得利益的***重要手段，因此它们非常重视商标。跨国公司不但有几名甚至几十名专职商标律师，遇到疑难、复杂商标案件还需外聘***商标律师协助。德国西门子公司有三十多名商标律师，英国有专门的商标律师协会，可见商标律师在律师界的独特性。美国等发达国家商标法律服务主要由律师来完成，其中以企业商标战略和策略的制定和实施服务为主，商标诉讼处于次要地位，国外商标律师对企业的决策和经营发挥着越来越重要的作用。 　　五、律师从事商标代理业务壁垒已被打破 　　商标法律服务对企业、社会、国家都具有重要意义，律师是商标法律服务的***佳人选，但长期以来律师被排除在商标代理业务之外。近几年，经过司法部、中华全国律师协会努力，2010年7月12日，国家工商总局终于修改了《商标代理管理办法》，其中第四条规定：“申请设立商标代理组织的，申请人向所在地县级以上工商行政管理部门申请登记，领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》。律师事务所从事商标代理的，不适用前款规定。”此规定意味着律师可以以律所的名义从事商标代理业务了。自此，商标代理业务壁垒终于被打破，律师可以***介入商标法律服务，律师商标业务链已经形成。 　　目前，司法部、国家工商总局正在共同制定《律师事务所从事商标代理业务管理办法》。该办法颁布生效后，律师事务所到商标局备案，向指定账户预付规费，即可正式递交商标注册等申请文件了。 　　六、我国律师已经积累了一定的商标法律服务经验 　　以前律师不能从事商标代理业务，只做商标民事侵权诉讼、商标合同起草、 　　审查、商标咨询等业务。但商标代理不但业务量大，而且是做好其它商标业务的基础，更重要的是企业需要高素质的商标代理人。为此，自1999年开始，陆续有律师事务所成立代理公司，以代理公司的名义变相从事商标代理业务。据统计，目前北京至少有89家律师事务所成立了代理公司或者说代理公司成立了律师事务所，包括业务收入进入前10名的律所均成立了代理公司。应该说这些律所在一定程度上满足了客户的需要，积累了一定的商标法律服务经验，一些重大商标案件基本上由律师代理，在业界有一定的影响。以这些律所和律师为基础，完全有可能发展壮大商标律师队伍。 　　第四章 律师从事商标法律服务的前景 　　一、我国商标法律服务业务量巨大且持续增加 　　目前商标申请量较大，带来了很多商标业务，但我国律师仍然担心这是否为昙花一现，对从事商标法律服务心存顾虑。为此，我们通过研究、分析，对2011年以后主要商标法律服务预测如下： 　　1. 商标国内申请近些年会保持在100万件以上； 　　2. 驳回复审申请每年不低于5万件； 　　3. 商标异议会在5万件以上； 　　4. 商标评审案件在7万多件的基础上保持较大增长； 　　5. 商标确权行政诉讼案在三千件的基础上快速增长； 　　6. 商标行政投诉案件应在7万件以上； 　　7. 商标侵权诉讼可能成倍增长，每年达几万件。 　　做出上述预测主要依据以下几个方面的因素： 　　1. 国家和各级政府大力推进国家知识产权战略； 　　2. 国家工商行政管理总局积极实施国家商标战略； 　　3. 国家工商管理总局大力推进地理标志证明商标和农产品商标战略； 　　4. 我国有4千多万个市场主体，目前平均16个企业才有1个注册商标； 　　5. 企业商标意识在逐渐增强，会重新选择显著性强的商标； 　　6. 商标审查周期缩短，会刺激商标申请量增加； 　　7. 《商标法》修改后，扩大商标申请主体和客体，确立审查意见书制定、增加侵权成本等修改内容，会产生很多业务； 　　8. 将来会有更多的中国企业走向世界，更多外企进入中国。 　　二、律师***进入商标法律服务领域会增加商标业务量 　　1. 律师会建议客户用尽《商标法》赋予的各项权利，维护客户利益，使商标案件量增加； 　　2. 律师对权利冲突、在先权利、恶意抢注等把握更准确，会建议客户尽***大可能主张权利； 　　3. 为了防止他人搭便车，跨类保护案件可能会增幅较大； 　　4. 律师有能力提供商标战略等大部分代理公司不能提供的高端服务，这些业务随着律师商标业务的深入会逐渐培育起来； 　　5. 律师***代理商标业务后，随着经验的积累和水平的提高，会更多、更主动地参与企业与商标有关的事务，担任企业常年商标顾问，为企业出谋划策，充分发挥商标的功能作用，助企业发展。 　　三、律师必将成为商标法律服务的主力军 　　长期以来，我国基础性的商标代理业务虽然主要有商标代理公司代理，但我国许多律师事务所和律师通过设立商标代理公司很早就已经开展了商标代理业务，具有了比较坚实的基础。此外，我国疑难复杂商标确权、侵权诉讼案件几乎全部由律师代理，有些律师已具有非常丰富的经验。目前，我国已经初步形成了能够提供高质量商标法律服务的律师群体，随着我国律师从事商标代理业务壁垒的打破，必将会有更多的律师从事商标法律服务。 　　国家、企业的需要，律师群体的先进性及律师从事商标法律服务的现有基础，使我们完全有理由预见到，未来3-5年，大部分商标代理业务将会由律师代理，疑难复杂商标确权、侵权诉讼案件将会全部由律师代理，律师必将成为商标法律服务的主力军。 　　第五章 律师如何做好商标法律服务 　　一、律师自身要练好内功 　　1. 律师商标代理水平有待提高 　　律师可以从事商标代理业务了，律师也有能力做好此业务，但要防止一拥而上，导致服务质量降低。由于商标代理业务一直对律师封闭，律师以前对商标业务也不够重视，虽然有些律所和律师近几年已开始从事商标代理业务，甚至商标诉讼的大案要案基本由律师代理，但律师的整体商标法律服务水平有待提高。大部分律师没有接触过商标业务，有的律师在代理商标业务中弄出笑话，甚至损害客户利益，如：商标尚未初审公告，即代理客户向商评委提争议； 以商标受理通知书作为权利依据指责他人侵权；商标投资入股律师未尽职调查，商标权人并非投资人等等。 　　2. 商标代理周期长、时限短，需组建长期、稳定的***团队 　　由于商标确权程序复杂，一件商标申请走完所有行政和司法程序***多可达到20个，每个程序周期又很长，一件申请需要几年甚至十几年才能完成，但行政程序的时限很短，驳回复审、异议复审申请提出的时间只有十五天。商标局、商评委书面审理商标案件，且从不告知合议组组成人员，审查员也不会主动和代理人联系，代理人只能被动接受商标局、商评委的通知等，因此，代理人要有很强的责任心，紧跟每一个程序，否则就会误了大事。可见商标代理业务与证券、诉讼等传统业务明显不同，存在很大的风险，需组建长期、稳定的***团队才能胜任该项工作。律所针对商标代理业务要有完善的业务流程、风险控制、人员管理等规章、制度，保证业务质量。 　　3. 商标业务需要律师付出智慧和心血 　　企业把一个商标培育成有很高知名度和美誉度的品牌需要付出智慧和心血。商标基于其无形的特点，与有形财产相比更难于保护。商标百年成之不足，一时坏之有余，需要律师投入比有形资产更多的精力、智慧，全方位的培育、管理、保护好商标这一企业首要资产。 　　二、司法部大力宣传、政策支持、组织协调、加强监管、维护权益 　　1. 大力宣传 　　《律师事务所从事商标代理业务管理办法》出台后，请司法部借此机会发文， 　　明确各级司法行政机关和律协做好律师商标代理业务落实工作。重视、推进律师商标法律服务系列活动的开展，并动用一切资源和机会加强宣传、推广，必要时请部领导出席新闻发布会、接受媒体采访，强调律师非常重视商标业务，律师不但已开始从事商标代理业务，而且一定会做好商标代理业务。努力提高律师商标服务水平，形成商标主管部门、司法机关、企业、律师共赢的局面。 　　2. 政策支持 　　律师对商标业务的偏见根深蒂固，部里有相应的政策支持，哪怕是很小很虚的政策，也会触动律师，促使其了解、关心、参与商标业务，形成更广泛的认知，有利于扩大影响。出台优惠政策，尤其是针对新设立从事商标代理业务的律师事务所给予减、免、返税等政策支持，营造律师从事商标业务的良好环境，可吸引知识产权代理公司向律所转换，对增加商标律师***人才，扩大律师队伍，提高律师在知识产权界的影响都会起到很大的促进作用。 　　3. 组织协调 　　请部里协调地方司法局、律协支持律师商标法律服务系列活动，对此活动涉 　　及到的培训、研讨、交流等给予大力支持。 　　律师介入商标代理业务后，可以提高商标局、商评委的工作效率，减轻案件压力。所以司法部、律协与商标局、商评委已成为利益共同体，请部里在各个方面与相关单位交流、合作，形成互惠互利、共同发展的新局面。 　　商标确权案件指定管辖法院北京一中院、北京高院和再审法院***高院，自2002年开始审理商标确权案件后，经十年的磨练，已经具有了较高的商标案件审判水平，而律师也相应地积累了经验，但没有法院总结、提升的好，两者需要深入的交流，此举对于法院解决案件积压、公正审判，对于律师提高业务水平、维护客户利益均有好处。另外，此类案件开庭时间过短，严重影响律师发挥，法院默认商标代理人有偿代理等损害律师利益的行为，需要法院尽快纠正。但这需要司法部组织、协调才会更有效。 　　4. 加强监管 　　商标代理业务允许律师做，但坚决不能做砸，否则不但律师没有机会做商标业务了，而且会影响到***等知识产权业务的扩展。商标代理程序复杂、周期长、时限短，律师事务所的人员流动性强，参与商标代理业务的律师可能会很多等特点决定了这些业务的风险较大，所以一定要严加监管。 　　5. 维护权益 　　长期以来律师不能从事商标代理 ，但商标代理机构的工作人员却可以公民身份有偿代理商标行政确权等诉讼案件，而此类诉讼是商标的高、精、尖业务，据北京一中院统计，商标行政确权诉讼案件的90%以上由商标代理人代理。一方面，商标代理人对于诉讼程序、诉讼证据规则、法律适用、责任原则和责任范围等未经必要的系统的法律培训，难以具有***水准，损害客户利益，影响法院公正判决；另一方面扰乱了市场，律师收取与付出相当的代理费很难，司法行政机关和律协也不能有效进行监管，风险难以控制，此类诉讼代理整体质量无法得到提升，破坏了司法制度的严肃性。商标代理人为了取信客户，收取更高的代理费，对外自称律师，标榜公司有若干名律师，损害了律师形象和利益，在社会上产生了不良影响。对上述两种现象请司法部协调有关部门坚决整肃。 　　三、请全国律协宣传、支持、鼓励 　　1. 宣传 　　全国律协可利用《中国律师》杂志、网站、合作媒体多角度、长期宣传律师商标业务的积极意义、经典案例和***律师。利用培训、研讨会、年会、国际交流的机会大力宣传律师的商标业务，在律师界造出影响。这样不但会吸引***律师和年轻律师的加入，还可以让律师同行遇到此类业务，推荐给商标律师，增加律师商标业务量，帮助商标律师积累经验，快速成长。 　　2. 支持 　　请全国律协对律师商标活动，在年度经费上给予较大的倾斜，知产委需做大量的工作，基础培训、高端研讨、国际同仁交流、媒体支持等均需要经费支持。 　　3. 鼓励 　　全国律协应利用各种机会鼓励商标律师，让他们有光荣感，使命感，在评优推优活动中多给商标律师名额，也可考虑单独给予名誉、荣誉，树立律师商标法律服务的良好形象。 　　四、全国律师知产委指导、培训、规范商标业务 　　1. 指导 　　开通在线解答，修订《中国商标业务指南》，组织有经验的委员以各种形式指导律师商标业务。 　　2. 培训 　　知产委计划采取基础与高端业务、律师与官员、免费与收费、网络与现场多种形式的商标业务培训，力求在***短的时间内让一部分律师掌握商标代理的基本知识和技能，在较短的时间内培养一批有一定业务水平能够代理疑难案件的商标律师，形成集团优势，带动其他律师的商标业务。 　　3. 规范 　　组织经验丰富的律师编写《商标业务风险提示》和《商标业务指引》，让广大律师规避风险，规范律师的商标业务。同时规范商标业务收费，避免低价竞争，保证商标律师的基本收益，为良性发展创造条件。 　　第六章 律师做好商标法律服务的重要意义 　　商标法律服务是现代市场经济条件下，企业***重要的法律服务，又是律师***容易而且能够做好的知识产权法律服务，对此我们必须要有深刻的认识和百倍的信心。况且律师做好商标法律服务对国家、商标主管机关、企业、律师本身等多方具有重大意义： 　　一、有利于国家知识产权战略的实施、服务国家转变经济发展方式、建设创新型国家 　　市场经济，企业间的竞争越来越激烈，商标等知识产权已经成为企业可持续性发展的重要源动力、核心竞争力，决定着企业是否能够冲破种种壁垒走出***，决定着企业的未来乃至生死。知识产权已经成为国家竞争力的重要体现，是建立创新型国家的基础。律师做好商标法律服务对我国实施国家知识产权战略、加快转变经济发展方式和建设创新型国家具有非常重要的意义。我国正在大力推进国家三大战略之一的国家知识产权战略，党和***也多次强调落实国家知识产权战略，在国家转变经济发展方式的过程中知识产权也扮演着重要角色。高质量的商标等知识产权法律服务无论对知识产权的获得还是管理、运用、保护都具有非常重要的意义，是国家知识产权战略的重要且不可缺失的组成部分。 　　律师群体相对有着更高的法律、政治素养，拥有更***的法律知识和技能，他们是我国法律服务先进性的代表和重要保障。律师积极拓展、从事商标等知识产权法律服务，也可以说是在为落实国家大政方针，服务大局，为国家富强、民族复兴做贡献，具有很强的政治意义。 　　二、有利于律师服务三农，能起到良好的社会效应 　　国家工商总局正在开展地理标志、证明商标和农产品商标服务于农村的工作，该项工作对我国农业产业化、增加农民收入、发展农村经济具有非常重要的意义。律师可以与商标局、地方政府、产业协会互相配合，积极帮助普及商标法、提高农业产业从业人员商标意识，积极代理地理标志、证明商标和农产品商标确权、维权，协助进行商标管理和运营，提高我国农产品在国际市场上的竞争力。这是律师服务于“三农”的***佳途径，必将在我国产生良好的社会效应，非常值得大力推广。 　　三、有利于体现司法部引导律师服务于国家知识产权战略及为国家经济建设服务的积极作用 　　在司法部的大力推动下，律师成功拓展商标代理业务，这是司法部为律师行业发展做出的重要贡献。律师做好商标法律服务又可以进一步放大该效果，充分证明司法部在积极引导律师为社会、为政府、为国家经济建设服务。律师在商标领域做出成果，司法部可以作为落实国家知识产权战略的业绩，在国家知识产权战略部际联席会议上发布，体现司法行政机关在国家知识产权战略中的作用。 　　四、有利于提高商标主管机关、法院的工作效率，减少案件积压及提高案件审判质量 　　随着更多***律师的加入，律师商标法律服务水平的提高，律师商标业务***完善升级，律师整体服务质量会明显高于商标代理人，可明显提高商标局、商评委、法院的工作效率。减少案件积压量、降低工作压力，商标主管部门、法院与律师易形成良性互动，对共同提高商标确权、维权水平都会有很大的帮助，势必会促进我国商标事业的发展，更好地服务于企业，增加国内国际上的竞争力。 　　五、有利于推动律师业务拓展，扩大律师影响力，提高律师社会地位 　　律师做好商标法律服务，与商标主管机关形成良性互动，有利于产生一系列积极影响，如：提高商标主管机关工作效率、消除积压案件等，对于拓展律师***等知识产权业务能起到很大的帮助作用，还可以带动其它法律服务，增加律师业务量和收入。 　　商标等知识产权法律服务是法律服务中的高端业务，做好商标法律服务有利于律师升级转型，提高律师的层次和社会地位。另外，商标法律服务更多的是非诉业务，即使有诉讼业务也不存在与公权力的强烈对抗。商标法律服务的面很广，客户众多，做好商标法律服务易改变社会公众对律师的不良评价，有利于树立律师服务于企业、社会、国家的正面形象。

谈“君子”型劳动关系及法律制度的构建

　　摘自中国律师网 　　摘要： 劳动关系是工业化时代一种***基本的社会关系，是衡量社会是否和谐的重要标准。劳动关系及相应法律制度问题…… 　　　　劳动关系是工业化时代一种***基本的社会关系，是衡量社会是否和谐的重要标准。劳动关系及相应法律制度问题，不仅涉及数以亿计劳动者权益的实现，还涉及科学发展观的落实与社会主义和谐社会的构建，是个具有重大现实意义的课题。 　　一、劳动关系理论研究及相关法律制度建设概况 　　劳动关系是指在实现劳动过程中劳动者与劳动力使用者所结成的社会经济关系。根据对劳资关系是否可以调和的态度不同，国外关于劳动关系的理论可以分为：天然调和论、不可调和论、可以调和论。我国的劳动关系理论则历经三民主义劳资协调理论、新民主主义劳资两利和社会主义公私兼顾理论。 　　20世纪中叶，由于历史文化、法律传统的差异，以及国民经济具体体制、运行方式的不同，形成了三种各具特色的劳动法律制度模式：一是以政府或法律对劳动关系领域事项直接干预和调整偏少为特色的英、美普通法模式。二是以国家通过成文法律对劳动关系介入***、干预程度高为特征的德、法大陆法模式。三是以兼具前两者相关特色，实行终身雇佣制、企业层级的集体谈判及协议制和普遍的资历制度三项制度为特点的日本模式三种不同的劳动法律制度模式。形成了包括个***利制度、集体权益制度和劳动争议解决制度三大基本制度的劳动关系法律制度体系。在我国，劳动关系法律制度的发展却呈现出另一种完全不同的景象。一方面，大量的成文法律陆续颁布，国家和法律对劳动关系领域的干预力度越来越大；另一方面，根据法律规定及国家政策而组建或参与的民间机构越来越多地参予劳动争议纠纷的协调与解决。 　　从劳动关系理论研究及劳动关系法律制度建设过程看，劳资冲突与协调一直是理论研究与法律制度建设的核心问题。国家及法律的干预力度强弱演变贯穿在整个劳动关系理论研究与法律制度建设的全过程，而且至今仍未解决。如何解决这一课题，无疑对建设和发展稳定和谐的劳动关系，建设和谐社会至关重要。为此，笔者提出“君子”型劳动关系及法律制度，希望以此解决劳动关系的法律调整问题。 　　二、“君子”型劳动关系及法律制度构建 　　（一）“君子”型劳动关系及法律制度的存在生态——“和而不同” 　　子曰：“君子和而不同，小人同而不和。”“和”与“同”是一对哲学概念，“和”与“同”是事物存在的两种不同状态，是人们处理问题的两种不同方法。“和”指不同的事物和合、统一，就是矛盾的统一；“同”指相同的事物相加、同一。我们所追求的就是充满生机、能够不断创新和谐劳动关系局面的“和而不同”的劳动关系形态，故笔者借助中国古代文化称之为“君子”型劳动关系。它包合两个方面的含义，或者说它的存在表现为两个层面的生态。 　　1、从宏观的层面说，它是不同模式的劳动关系与法律制度的和合共生。 　　它要求不同的企业根据自己的行业特点、性质以及不同的企业文化，制定不同的规章制度，建立不同的劳动关系模式，而不是要求企业的规章制度、劳动关系模式千篇一律。孔子说：“君子之心公，……然虽与人和，而不与人同。”我们要的“君子”型劳动关系是由拥有不同的规章制度、不同的劳动关系模式组成的充满生机的和谐劳动关系，即“和实生物”的“和而不同”的社会劳动关系，而不是由于强求一致而矛盾纷呈的“同而不和”的社会劳动关系。但是不管有多少不同，保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建设和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，是“君子”不可背弃之“道”。 　　2、从微观的角度看，它是各种劳动关系要素及法律要素的和合、统一。 　　它要求企业的规章制度、企业的文化，应当是一种允许劳动者个人个性存在与发挥，劳动者个人潜能得到充分挖掘，企业生机勃勃、充满活力的规章制度和企业文化；而不是为了强调纪律、一致，而扼杀劳动者的个性与积极性的企业文化与规章制度。是各种劳动关系要素的和合统一，是管理者与劳动者，或者说劳资双方既能各司其责，又能为企业的发展而融为一体的和谐劳动关系。是一种“和实生物”的“和而不同”的劳动关系。 　　综上，劳动立法应增加柔性条款，减少刚性条款。劳动法律应是一种柔性的法律，要允许不同特色的劳动关系模式存在，这样才能与国际上现代立法潮流相吻合。 　　（二）“道”、“义”为先，义利统一的价值观与人际关系是“君子”型劳动关系及法律制度的实质内容 　　“君子喻于义，小人喻于利”，“君子周而不比，小人比而不周”。这是“君子”型劳动关系的价值观与人际关系理念，它包括以下几层含义。 　　1、“非仁义无以生”，义利“两有”的义利价值观。 　　《淮南子》有言曰：“君子非仁义无以生，失仁义，则失其所以生。”信守仁义，“非仁义无以生”是“君子”型劳动关系及法律制度建设的基石。同时，“君子”型劳动关系及其法律制度也不是不食人间烟火的寡欲主义，它主张义利统一。“义与利者，人之所两有也，虽尧、舜不能去民之欲利。”（荀子） 　　2、“德胜才，”德“帅”才“资”，德才兼备的德才价值观。 　　司马光在《资治通鉴》中说：“夫聪察强毅之谓才，正直中和之谓德。才者，德之资也；德者，才之帅也。……德胜才谓之君子，才胜德谓之小人。” 　　3、“以义和”，“不以道”“不悦”的人际关系理念。 　　君子讲的是团结，而不是相互勾结。王引之《经义述闻》曰：“以义合者，周也；以利合者，比也。”这是“君子”型劳动关系的人际关系内涵。首先，就劳动关系的任何一方来说，应该是严以律己，宽以待人，“君子求诸己，小人求诸人。”其次，人与人之间的关系应当是威严而不争夺财利，合群而不结党营私。“君子矜而不争，群而不党。”***后，“君子”任人唯才。子曰：“君子易事而难说(悦)也。说(悦)之不以道，不说(悦)也；及其使人也，器之。小人难事而易说(悦)也。说(悦)之虽不以道，说(悦)也；及其使人也，求备焉。”“君子”要坚持原则（“道”），用人则量才录用，而非求全责备。 　　综观我国目前的劳动法律、法规，甚至劳动法律政策，对于企业文化建设的规定，对于劳动关系德才内涵与人际关系的规范，少之又少，明显存在严重不足。建设“君子”型劳动关系，构建相应的法律制度要求我们通过劳动立法及劳动政策彰显德才兼备以德为先的精神。笔者主张古代法精华的复归，即重视法与道德在内容上的相互渗透，尽可能将成熟的道德义务转化为法律义务，结合法的柔性特点，发挥法律对于劳动关系领域道德建设的引导作用。 　　(三)“文质彬彬”是“君子”型劳动关系及法律制度的实质要求与表现形式 　　子曰：“质胜文则野，文胜质则史。文质彬彬，然后君子。”“文”与“质”是孔子首先提出来的一对哲学概念，它与我们今天所说的现象与本质，形式与内容是相同的概念。宏观上，建立“君子”型劳动关系，构建“君子”型劳动关系法律制度，劳动立法应当反映社会经济发展的实际水平，坚持形式与内容的统一，过尤不及。从微观看，企业的规章制度应当与企业的实际状态相适应，否则，不仅不利于劳动关系的和谐稳定，反而会使企业的正常秩序遭到破坏。 　　(四)“自强不息”、“厚德载物”，是“君子”型劳动关系及法律制度的生命力 　　“自强不息”与“厚德载物”，揭示了“君子”型劳动关系发展变化的轨迹与原动力。 　　1、“君子”当“崇效天”而“自强不息”。 　　《易传》《乾》卦有言：“天行健；君子以自强不息。”它表明，人类德性的提升，一方面需要经验层面的模仿对象(天行）；另一方面又需要理性层面的主体自觉；同时还需要在道德实践中不断内化“对象”(天)的品格力量，丰富主体自觉的内容，并在二者的圆融中充沛自我，以使之成为彰显人类品格魅力的大本大原。它体现了正确认识自然的本质和规律。应用到和谐劳动关系及相应法律制度的构建上，它也包括两个层面的意义。一是从宏观的社会层面来看，它要求我们的法律制度构建要时刻注意“祟效天”，反映社会经济规律的实际，不断完善法律制度，实现作为上层建筑一个重要组成部分的法律制度与经济基础的一致、融合、统一。二是从微观的企业劳资关系建设看，企业的规章制度建设应当是一种既能及时反映社会发展实际状况，又能体现企业内部独有特色，能够及时调整、修正自己的充满活力的制度。 　　2、“厚德载物”是“君子”型劳动关系及法律制度存在发展的生命力。 　　它体现的是一种宽广能容、敦厚能载、以柔济刚的品质。“厚德载物”的“君子”品质对于适合时代特性的和谐劳动关系是至关重要的。保障权利与社会和谐是一个矛盾的统一体，权利观念及权利保障制度为个体带来了个性解放及个体权利行使与享受的保障，但也带来了许多纠纷。为此，包容各种不同的权利，化解冲突，和合共生的“君子”型劳动关系及法律制度的构建是时代发展的要求。个体放弃或让渡部分权利，以置换共同体的整体和谐，这是中国传统社会的价值追求，也是构建稳定的社会秩序的主要路径。我们既要加强个体权利的立法保障，也要重视权利制度和***观念所具有的促进和谐的功能。首先，劳动立法在保护弱势群体、保障个体权利的同时，不能忘了权利的主体不仅是指单个的自然人、劳动者，企业、社会组织、机关也是权利主体。其次，任何权利都不是孤立存在，它必然附随有相关的义务、责任。应当充分注意并把握权利、义务、责任的系统性。第三，一个特定主体的某类权利也必然处于与其他主体的同类权利的共存状态，并且各个主体的地位是平等的。同时，一种类别的权利存在，不能成为否定他种权利存在的正当与合理的理由。总之，在和谐劳动关系及其法律制度的构建中，我们要充分张扬和谐之和合共生及宽容、谦让、妥协的思想，真正构建起一种宽广能容、敦厚能载、以柔济刚的“君子”型劳动关系。 　　综上，创建“君子”型劳动关系，构建“君子”型劳动法律制度，融合各种权利主体的不同利益需求，化解各种权利主体的矛盾，使各种不同的权利主体和合共生，构建与发展和谐稳定的劳动关系，建设和谐社会就不再是一件难事。

处分未来作品权利合同的效力与违约责任

　　摘自中国律师网 　　案情简介 　　2006年起，甲某以笔名“MRSJ”先后在A公司网站上发表了多部作品，并与A公司签订协议，将作品的信息网络传播权等著作权***授权或转让给A公司，在此期间，A公司共向甲某陆续支付了共计二百余万元的稿酬。 　　2010年1月18日，A公司与甲某签订《白金作者作品协议》一份，约定甲某将自协议生效之日起四年内所创作的所有作品在全球范围内的信息网络传播权及电子形式的汇编权、改编权、复制权、发行权等全部永久转让于A公司。并排除甲某本人于本协议签订后自行行使或向第三方转让、授权上述权利。合同还约定了当事人的违约责任以及违约金条款。 　　同日，A公司与甲某还签订了《委托创作协议》一份。约定甲某作为专属作者，受A公司委托创作的协议作品，著作权及一切衍生权利完全排他地归属于A公司。在协议期内未经A公司书面许可，甲某不得以真实姓名、笔名或其他姓名、名称等任何名义，将甲某在协议期间内创作的包括协议作品在内的各类作品交于或许可第三方发表、使用或开发，或者为第三方创作各类作品。A公司将于协议生效之日起30个工作日内，向甲某支付预付款人民币10万元整。2010年2月10日，A公司依约向甲某预付了10万元创作资金。 　　2010年6月18日，甲某与B公司签订《劳动合同书》一份，担任B公司游戏策划部门总监一职，合同期限5年。合同约定，甲某按B公司要求进行职务作品创作，作品著作权归B公司所有。2010年7月18日，甲某以“MRSJ”的笔名在B公司指定的网站上发表作品《JS》，连载至2012年2月5日结束。 　　案例选送：上海市***中级人民法院 　　诉争焦点 　　本案的争议焦点是《白金作者作品协议》和《委托创作协议》的效力及违约责任。 　　法院判决 　　原审判决：一、A公司与甲某继续履行双方于2010年1月18日签订的《白金作者作品协议》；二、A公司与甲某继续履行双方于2010年1月18日签订的《委托创作协议》；三、甲某停止在B公司指定的网站继续发表《JS》；四、甲某应于判决生效后十日内支付A公司违约金人民币20万元；五、甲某创作的《JS》著作权(除法律规定不可转让的权利以外)归A公司所有；六、驳回A公司的其余诉讼请求；七、驳回甲某的全部诉讼请求。 　　二审判决：一、维持原审判决第五项；二、撤销原审判决***、二、三、四、六、七项；三、甲某与A公司于2010年1月18日签订的《白金作者作品协议》、《委托创作协议》于判决生效之日解除；四、甲某应于判决生效之日起十日内向A公司