先为动态 | 李琰主任参加政协第十四届洛阳市委员会第一次会议

　　聚焦政协会议　　政协第十四届洛阳市委员会　　第一次会议　　市政协委员李琰　　1月3日上午，政协第十四届洛阳市委员会第一次会议在市会议中心隆重开幕，市政协委员、河南先为律师事务所主任李琰参加了会议并接受洛阳日报记者采访。　　在采访中，李琰主任说：“作为一名政协委员，十年参政议政间亲身经历了法治中国的辉煌发展，人民群众法治获得感、幸福感、安全感不断增强。”当前，人民群众对法治的期待和要求之高前所未有，党和国家对法治的深思和谋划之重前所未有。　　如何增强人民群众的法治获得感，李琰表示，面对新机遇、新挑战、新任务，应当勇挑重担、奋起直追，要深刻领悟习近平法治思想，加强自身政治站位和专业知识的学习，立足本职工作，发挥政协委员深入各阶层人民群众，了解社情民意的通道作用，聚焦群众所思所盼，积极提出反映和建议，让执法机关用有力量、有是非、有温度的裁判回应人民群众对公平正义的新期盼。　　李琰，中国政法大学诉讼法学硕士，河南先为律师事务所合伙人。洛阳市第十二、十三、十四届政协委员，洛阳市政府第一届、第二届法律顾问，洛阳市政府智库专家、洛阳市行政法学会副会长、洛阳市仲裁委仲裁员。

先为动态 | 河南先为律师事务所2023年度工作总结暨荣誉表彰大会圆满举行

　　新年　　万象更新　　新元肇启，万象更新。2024年2月1日下午，河南先为律师事务所2023年度工作总结暨表彰大会圆满举行，全体同仁欢聚一堂，在欢快的氛围下进行了回顾与展望，交流和分享。本次会议由杜欣欣律师主持。　　2023年度工作总结暨表彰会议　　工作总结　　杨新涛　　杨新涛主任就我所上年度的党建工作、业务创收、文化建设和荣誉业绩等方面进行了总结发言，并对2024年作出了工作部署。初心如磐，蓄势前行，2024年，先为律所将在提升党建工作质量水平和强化律师执业能力的基础上，持续输入新知识，激发律师热情与活力，打造更加专业化团队，让先为之光更灿烂，先为文化更温暖。　　宋恒　　“以党建带所建、以所建检验党建”一直以来都是律所持续发展践行的宗旨。支部副书记宋恒同志围绕我所党组织建设、政治学习及主题教育活动开展情况等方面进行了总结发言，并提出了2024年先为党建工作的新目标。　　律师代表发言　　先为律所青年律师代表鲍丹阳、李亚苏、吴洁、陈亚芳、杨天啸律师分别以不同的角度对2023年度的成长与收获，及对2024年的展望进行了总结分享，精彩的演讲激励了更多青年律师的热情，勇敢走出去，打破局限，收获更多可能。　　荣誉表彰　　上下同欲者胜，同舟共济者赢。河南先为律师事务所的今日成绩离不开每一位先为人的辛勤奋斗与锐意进取，为此会议设置了创收贡献奖、优秀律师奖、优秀实习律师奖、合伙人特殊贡献奖、突出贡献奖、最佳团队奖、最佳公益奖和宣传贡献奖，对2023年表现优异的律师进行了嘉奖，以表彰他们对律所发展所作出的贡献。律所合伙人分别对获奖律师进行了颁奖。　　鲍丹阳、丁昊昱、杨宇豪律师荣获“创收贡献奖”　　丁昊昱、李亚苏、鲍丹阳律师荣获“优秀律师”　　李梦阳、张汶荣获“优秀实习律师”　　赵怡律师荣获“合伙人特殊贡献奖”　　李亚苏律师荣获“突出贡献奖”　　先为人身损害维权团队荣获“最佳团队奖"　　杨天啸律师荣获“最佳公益奖"　　文艺汇演　　欢歌笑语迎新春，文艺汇演共庆佳节。会后，大家一同前往国宝铂瑞酒店进行文艺汇演和抽奖活动。　　回首过去，是为了更好地迎接未来，在新的一年里，先为律师将继续保持团结奋进的精神，为实现更高的目标而努力奋斗，一同携手共创更加美好的明天。值此新春佳节来临之际，再次感谢一直支持陪伴先为律所的朋友们，祝愿大家龙年大吉，万事顺意！

管家喊您交物业费，您拒绝的理由成立吗？

     河南先为律师事务所  陈亚芳 近年来，物业公司与业主间的物业服务合同纠纷逐年增加，***终焦点问题都落在业主是否可以拒绝交纳物业费？现实中，业主对物业公司稍有不满就拒交物业费，拿物业费来作为对抗物业公司的“杀手锏”，可一旦诉至法院，却又很难获得法律的支持。作为业主应理性沟通，依***，接下来笔者为您剖析拒交物业费常见的几种情形是否合法。    一、以非签订物业服务合同的当事人为由拒交物业费 理由：有些业主认为自己并未与物业公司签订物业管理合同，房地产开发商和业主委员会与物业公司签订的物业服务合同对其无约束力，自己不知晓、不认可合同内容，因此拒绝交纳物业费。 答案：根据相关法律规定，虽没有签订物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务，物业公司起诉要求业主支付相应的物业服务费用的，人民法院予以支持。 法律依据：《***高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》***条规定，建设单位依法与服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。 二、 以房屋质量不合格为抗辩理由 理由：业主在使用房屋的过程中发现房屋存在漏水、墙体裂缝、玻璃破裂等问题并以此为由拒交物业费。 答案：房屋质量问题系购房者与房地产开发企业之间的商品房买卖合同纠纷，物业管理费的交纳属于业主与物业服务企业之间的物业服务合同纠纷。房地产开发企业与物业公司是两个不同的法人企业，在法律上是两个不同的责任主体，房地产开发企业违约不应由物业公司来承担其违约责任。因此，业主以房屋质量不合格为由拒交物业费不能得到法院支持。 三、以未居住、未使用为抗辩理由    理由：部分业主***后长期不住，低楼层业主以未使用电梯为由拒交物业费。 答案：根据相关法律规定，不管你是否住在一层，也不管你是否使用电梯，物业费都是需要交纳的。房屋空置未使用，也应当缴纳物业费。关于房屋空置的认定及物业费交纳比例，一般在物业服务合同中有约定，如未约定，则根据价格主管部门的规定确定。 法律依据：《物权法》第二十七条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利而不履行义务。《***高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。 四、以物业公司未尽到安保义务造成业主人身、财产遭受损失为抗辩理由 理由：业主因家中财物被盗、自有车辆被剐蹭或被偷走，以物业公司未尽到安全保障义务，才导致自己的人身或财产遭受损失以此为由拒交物业费。 答案：物业公司对小区业主的人身伤害、财物丢失，该不该赔偿，具体赔偿多少，得结合案件事实，并根据相关法律规定和物业管理合同来确定。业主拖欠物业费和财物损坏、损失索赔是两个不同的法律关系。业主需支付的物业费，与物业公司是否应该赔偿业主，是完全不同的两个法律关系，不能擅自折抵。 法律依据：《物业管理条例》第三十五条规定， 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。 五、以物业公司服务不合格、不到位为由拒交物业费  理由：事实上大多数业主拒交物业费均有类似抗辩理由，如小区内车辆随意停放无人管理、绿化率不足、垃圾未及时清理、门禁不严、保安不尽责或态度恶劣等为由拒交物业费。 答案：业主与物业公司之间是物业服务合同关系，如果物业公司没有按照合同约定严格履行，业主可以依法追究违约责任，要求继续履行、赔偿损失等。若有证据证明物业公司已经提供物业服务，仅仅是在服务的某些环节、个别区域做得不够好，存在一般瑕疵，那么因不构成根本性违约而较难成为业主拒交物业费的合法理由，但可以成为法院判定物业公司减收相应物业费的依据。    法律依据：《***高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条***款规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。 六、以物业公司不履行维修义务为由拒交物业费      理由：有些业主入住后房屋外墙渗水、楼上漏水或家中返水导致不能正常生活且造成经济损失，找物业公司解决，若物业公司未解决或解决结果不满意就拒交物业费。 答案：对于维修义务的主体应结合实际情况具体分析：房屋漏水渗水，如是由楼上业主引起的，应由楼上业主承担维修及赔偿义务;如是建筑质量问题，要找开发商;若是公共管道等设施引起的话，则需按双方所签订物业管理合同，由物业负责或由业主委员会动用维修基金予以维修。若业主有证据证明物业公司不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修义务时，法院可酌情减少物业费。      部分业主拒交物业费，虽然矛头指向的是物业公司，但其损害的是其他已交物业费业主的利益。物业费交纳比率过低，容易造成物业公司运营经费不足，导致物业服务下降，影响全体业主的利益。业主应理性维权，与物业公司发生纠纷时，根据纠纷的实际情况，或搜集证据向法院起诉，或小区业主委员会反映，通过协商沟通的方式来解决。当物业公司提供的物业服务确实存在较大问题时，业主委员会可以依法通过正当程序解聘原物业公司，重新聘用新的物业公司

虚开增值税专用发票是否都构成犯罪？

马李雅 在改革与变动的经济体制中，如何准确甄别哪些行为是经济犯罪，确保刑法处罚范围的适当，是个问题，也是个难题。我们经常说，避免以刑事手段介入经济纠纷，保护企业家，但如果找不到适当的路径和方法，这种观念无法落地。 近日，***高人民法院对外发布一批保护产权和企业家合法权益典型案例。***高法院有关负责人介绍，在这六件典型案例中，张某强虚开增值税专用发票案对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。 张某强虚开增值税专用发票罪 【基本案情】2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。   【裁判结果】某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请***高人民法院核准。 ***高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，***高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。 【典型意义】 我国改革开放后的一段时期，社会主义市场经济制度不够完善，一些企业特别是民营企业发展有一些不规范行为。习近平总书记在11月1日民营企业座谈会上强调，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。***终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益，将习近平总书记的指示和国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开发以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。 一、对开、环开增值税专用发票如何定性 （一）对开、环开增值税专用发票行为罪与非罪 “不以偷逃税款为目的”的“对开、环开”增值税专用发票行为如何定性？ 从目的犯的角度来看，行为人主观上须有骗抵增值税税款的目的。如果“对开、环开”增值税专用发票行为其主观目的并不是为了骗抵税款，且实际上也不存在骗抵税款的可能性，则不应将“对开、环开”增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪。 从结果犯的角度来看，须以虚开行为实际造成国家税款的损失并达到法定数额才构成犯罪。“环开、对开”增值税专用发票的行为在增值税抵扣链条上并不存在造成国家税款流失的可能性，该罪所侵害的法益既国家税权，如果不存在法益侵害后果，就不应当认定为虚开增值税专用发票罪。 从行为犯的角度来看，认为只要实施虚开增值税专用发票的行为，不论数额大小均构成犯罪。即便“对开、环开”增值税专用发票的行为不以偷逃税款的目的，但其存在虚开增值税专用发票的事实行为，在不考虑行为目的、法律后果的前提下，应当将该行为认定为虚开增值税专用发票罪。 目前学界及实务界较为统一的观点就是虚开犯罪需以行为人主观上具有骗取国家税款的目的，客观上造成国家税款损失为要件。***高院公布的典型案例“张某强虚开增值税专用发票案”中也强调了该观点。 （二）对于对开、环开增值税专用发票的行为宜按照《发票管理办法》进处罚，其不构成虚开犯罪 无论是从目的犯、结果犯还是行为犯等何种角度去考量，都需要对该罪进行实质性的解释，立法者之所以将虚开行为规定为犯罪，主要是因为这种行为侵犯了税收征管制度，《刑法》第205条第2款将骗取税款的行为包含在本罪中也说明了这一点。因此，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，客观上也没有造成国家税款的损失，只是一般的行政法意义上的“虚开”，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪，可根据《发票管理办法》的相关规定给与处罚。 二、挂靠情况下开具的增值税专用发票行为罪与非罪 这种情形下存在三个主体，挂靠人，被挂靠人和受票人。挂靠人和受票人发生交易，但是挂靠人本身没有开具增值税专用发票的资格，由被挂靠单位向受票人开具增值税专用发票，这种情况下当事人是不构成虚开增值税专用发票罪的。根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）规定，及解读。《***高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研[2015]58号）***条规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。”但是，如果当事人是以自己的名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，而被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，这种情形属于虚开增值税专用发票的情形。所以，对于挂靠情形之下，也需要谨慎识别。 三、三流不一致与虚开增值税专用发票能否划等号 所谓“三流一致”，是指资金流（银行的收付款凭证）、发票流（发票的开票方和收票方）、货物流（或者劳务流、服务流），这三个流向保持一致。这个说法源于1995年10月18日国家税务总局出台的《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》***条第（三）项“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣”。 在发票犯罪案件中，大量存在居间交易行为、“先卖后买”行为、挂靠经营行为以及善意取得增值税专用发票的行为。上述行为中，要么是资金流不一致、要么是发票流不一致、要么是货物流不一致，但都存在真实交易，开票单位、受票单位也都如实纳税，没有骗取税款的目的，国家税款亦未造成损失，不能仅仅因为“三流不一致”就认定为存在虚开行为。 四、不予刑事处罚的虚开行为有哪些 2004年11月，***高法院在苏州召开的全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”中明确以下三种行为不属于《刑法》中规定的虚开：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。  五、司法实务观点的变迁 1、1996 年***高人民法院颁布的《关于适用＜惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》规定，即使进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的，也应认定为虚开増值税专用发票罪。从该解释的立场来看，是持行为犯的观点，对代开发票行为的目的，或代开的后果有否造成税款损失则不作考量。 2、2001年，***高法院答复福建湖北省***法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，***高院审判委员会讨论形成一致意见：主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。 3、2004年，***高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。 4、2005年***高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》（高憬宏:现任天津高院院长；杨万明：现任北京高院院长；）阐述：行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 5、 2006年 刑事审判参考第49期  ***高法法官牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》观点同上。 6、2015年***高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定***高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则（法研[2015]58号）。 7、 2016年11月16日，***高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，认为：虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条***款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处。 8、2017***新版 ***高人民法院司法观点集成 刑事卷Ⅱ 编者说明：实践中，虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，取证比较困难，需要仔细甄别、准确认定。一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 其实，仔细观察会发现，***近多地检察机关均对部分企业虚开增值税专用发票的行为做了相对不起诉决定，如江苏省昆山市检察院对7家涉案企业做了相对不起诉决定、浙江省湖州市吴兴区检察院对吴某虚开增值税专用发票做了相对不起诉决定。但这并不意味着国家对虚开增值税专用发票的打击力度放缓了，相反，一方面这是我国宽严相济刑事政策的体现，另一方面也说明虚开增值税专用发票罪有较大辩护空间。 经济犯罪认定中，有些观念已深入人心，有的做法可能早已成为习惯，即便过去具有科学性，现在却未必。犯罪认定说到底还是个价值判断过程，这里的分析思路与结论，仅供各位参考。因为理论解释是自由的，但案件处理会受到现实的种种制约。