从***申请谈谈企业知识产权保护（修改版）(1)从***申请谈谈企业知识产权保护

河南先为律师事务所  王怡玢   为确保“进可攻退可守”，如今越来越多的企业开始以知识产权为抓手进行战略布局。2019年，我国发明***申请量为140.1万件,其中授权发明***达45.3万件。在发明***申请人中，授权量排名前3位企业依次为华为（4510件）、中石化（2883件）、OPPO（2614件）。除此之外，排名前10位的企业还包括京东、腾讯、格力、联想、中兴…，正应了业界所流传的“***企业卖***，二流企业卖产品，三流企业卖苦力”的说法，也昭示着***武器日益成为推动企业发展的核心动力和***强竞争力。 ***权的取得始于***申请。本文将从***申请（主要是发明和实用新型）的时间、请求权保护范围和申请类别三方面介绍如何在***申请环节保护好企业知识产权。 一、应该什么时候申请***？ l 有些技术人员认为只要是自主创新就有自主知识产权，不需要申请***； l 有些技术人员人取得研究成果后急于发表文章或成果，怠于申请***； l 有些企业认为待想法、技术或产品大规模量产后再申请***； l 有些初创期企业倾向于等公司做大、有了闲钱再申请***； l …... 其实，以上做法都是对***申请的误区。 在我国，***申请采用的是“先申请原则”，依据这个原则，不进行***申请，即便你是研制出VCD的鼻祖，法律也无法保护你的研发成果不被别人复制和盈利。另外，发明***和实用新型***的授予需要具备新颖性、创造性和实用性，而新颖性往往遭到忽视，导致一件***市场前景的***会因过早发表学术文章或产品公开上线而失去新颖性，使得取得***权***终成为泡影。 律师建议：技术密集型企业应当树立“及早申请”的***保护意识，一项技术无论是自己公开还是他人公开,从法律上讲是没有区别的,未及早申请***，不仅自己难以获得***权保护，还存在被他人抢先申请***的风险。鉴于世界上多数国家均采取按照申请时间的先后来决定谁将拥有***权的制度，因此越早申请，得到***保护的可能性越大。如果初创期企业的产品对技术要求比较高，或者是企业本身就是依发明而创的，建议将申请先于产品和广告，夯实企业的立足之基，避免他人“捷足先登”。 ***不仅会对企业的产品起到保护作用，同时它还属于企业的无形资产。初创期企业或存在资金压力的企业，可以通过***许可获得一定经营资金，或利用***权质押方式向银行申请贷款，也可以将***权进行证券化以获得直接融资。另外，作为***权人的企业还可以通过信托方式，委托***的受托人对***权进行管理和运营以获得收益，也可以适时申请 “高新技术企业”，以获取政府的各项资助和税收优惠。 二、***申请文件的权利要求怎么设计？ 案例表明,一个非常好的技术方案申请了***但并未避免市场上出现侵权者，原因是在发明人委托律师维权过程中,律师发现这个***的独立权利要求中有一个技术特征不是必须存在的,也就是说没有这个技术特征并不影响整个技术方案的实现,而侵权者恰恰就绕过了这个技术特征。依照我国***法对于***技术特征的比对坚持“全面覆盖原则或等同原则”，要求***权利中记载的全部技术特征完全落入***权的保护范围，因此被控侵权产品与***技术相比在目的、功能、效果上应相同或者基本相同，据此该案的发明人因被诉技术方案未全部落入***权保护范围而失败。 从上述案例可以看出，***权保护范围是保护和维权的核心。根据我国***法的规定，***权保护范围以权利要求书为依据，权利要求书中的独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。也就是说，独立权利要求保护的范围越广，价值越高；相反，独立权利要求保护的范围越窄，价值越低。但是，如果独立权利要求范围太广的话，很容易将现有技术包含进去***终无法取得***权，即使获得***权也容易被对方以现有技术进行抗辩；而范围过窄，就容易造成***形同虚设而丧失价值。为此权利要求范围确定需要很大技巧,虽然都能拿到***证书,但含金量完全不同。 律师建议：权利要求书撰写的质量，将影响到后续审查过程中对其新颖性、创造性的评判，而且还决定着该***所能保护的范围。因此，对企业发展至关重要的技术方案，建议寻找***的***代理机构代为撰写与申请，并与***代理人员就交底材料、技术方案、发明点和可替代方案等进行充分沟通。 出于各方原因考虑，企业可能选择不经***代理机构直接申请，撰写***好建立在初步检索的基础上进行，可依次考虑***小技术方案、***优技术方案、***优技术方案中要素劣化方案、要素替代方案以及产业链的角度考虑上下游的变化等，找到扩大保护方案和选择保护途径的平衡。 三、申请发明还是实用新型***？ 尽管发明存在保护周期长、保护客体多、稳定性强等优势，但产品类技术创新的申请人往往会面临选择申请发明或者实用新型的困境。二者的区别在于：发明***需要具备“突出的实质性特点和显著的进步”这样的条件，而实用新型***只需要具备“实质性特点和进步”的条件，也就是说，发明比实用新型更难以获得授权。“突出”和“显著”这4个字的区别难以量化，存在申请发明没有获得授权而无法获得保护的风险。 此外，发明***需要经过实质审查，审批周期较长，一般需要2-5年时间，而实用新型一般6-8个月就可以取得授权通知。对于一些重要的产品发明，若只申请了发明***，而此时他人同时申请发明***和实用新型***，那么他人将先获得实用新型***，拥有了产品的***权，您还将面临侵权的风险。 律师建议：企业既想尽早获得***权，又想得到发明比实用新型***更好的保护，或者希望能获得发明***，但又对技术的创新性信心不足，那么可以考虑同时申请发明和实用新型。发明***通过实质审查后，可以通过放弃已经取得的实用新型***的方式来获得发明***。 在此需要特别注意，一定要在发明***和实用新型***的***申请请求书上勾选同日申请声明并按时缴纳先授权的实用新型***的年费，否则无法得到发明***的授权。 本文介绍了***申请对企业知识产权保护的影响和策略，但这并非保护科技成果的***方法。商业秘密保护，同时具有技术方案不公开、保护范围广且不受保护期限***等多方面的优势，但同时也存在认定困难、保护力度较弱等因素，需要***人员进行规划，故两者各有利弊，企业可以在***保护和商业秘密保护两者之间加以权衡，选择合适的方式：对于例如可口可乐配方等容易保密、他人难以知晓的技术成果可以采用商业秘密进行保护，而对那些业内行家看一眼就明白、很难保密的技术成果，***好采用***的保护方法。

股东知情权对于股权转让的作用和行使程序

     宋恒 2020年3月19日，《上海市第二中级人民法院2014-2018年股转转让案件审判白皮书》正式发布。该白皮书中，上海二中院总结近年审理此类案件的特点，通过归纳分析股权转让中的种种法律风险，引导市场规范、安全的交易。该白皮书归纳了8类风险和27个风险点。同时，该白皮书也建议股权转让各方聘请律师事务所等中介机构参与股权转让交易，以避免股权转让纠纷的产生。 根据法律规定，有限公司的股东和股份有限公司的股东，以及合伙企业的合伙人在一定范围内对公司及合伙企业的经营和财务状况享有知情权。今天，笔者主要从有限公司股东的角度出发，以股东知情权和股东知情权诉讼为切入点，来论述股东知情权对股权转让的意义和股东知情权的行使程序。 一、股东知情权和股东知情权诉讼 股东知情权是指股东享有了解和掌握公司经营管理等重要信息的权利，是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的重要基础。 我国《公司法》第三十三条和九十七条分别对有限责任公司和股份有限公司的股东知情权进行了规定。 有限责任公司和股份有限公司的股东知情权的范围是不同的，如下图： 通常情况下，有限公司的经营管理权和财务控制权均掌控在大股东或控股股东手中，中小股东大多充当着配角，即使偶尔发声，大股东也不予理会，股东权利受到漠视。有统计显示，原告股东持股比例***小的案例所占比例远高于股东持股比例***大的案例所占比例，这也 进一步论证了，股东知情权诉讼更多地是由中小股东提起；中小股东在闭锁的有限责任公司中的弱势地位也得以凸显。股东知情权诉讼赋予了中小股东了解公司经营情况和财务状况的权利，也有助于对大股东进行监督。 公司治理的核心之一，在于使公司运作过程中建立一套协调、平衡利益冲突的机制，以保证公司***有序的运转。股东知情权的行使不仅仅反映了股东个人与公司间的利益博弈，还揭示了股东与经营管理者、大股东与中小股东、公司自治权与司法权间的冲突，股东知情权及知情权诉讼的作用就是在各方之间建立平衡机制，维护公司的稳定，进而维护社会经济的稳定。 二、股东知情权与股权转让的关系 1、股东知情权的行使为股东转让股权时确定价格提供依据。 正常情况下，公司股东要转让股权，***关注的可能就是转让价格。而股权转让价格和股权价值挂钩，股权价值体现于公司的经营状况和财务状况。如果你不了解自己公司的经营状况，尤其是财务状况的话，股权转让方无法对股权转让价格做出合理判断的，股权受让方也质疑你的报价。如何才能了解公司经营及财务状况呢，股东知情权诉讼就是途径之一。 以笔者办理的一起股东知情权诉讼为例，A公司注册资本200万元，王某是A公司的股东，出资34万元，持股17%。A公司大股东李某在公司处处排挤王某，且多年不分红。王某不想与其共事，欲转让手中股权，但不清楚股权价值，想要行使知情权，但李某设置障碍进行阻挠，王某遂委托律师提起知情权诉讼。经审理，法院判决公司配合王某行使知情权，王某胜诉。 在现实生活里，中小股东受到大股东排挤而愤然离去的事件屡见不鲜，大多数都以忍气吞声将股权低价转让而告终。当然，也有像王某一样不想任人宰割，奋起反抗，依***的情形。就王某而言，他在取得法院生效判决后，就可以到公司查阅、复制相关决议和财务会计报告，也可以查阅公司会计账簿。通过查阅、复制上述资料，就能了解公司的经营状况和财务状况，了解公司的资产和负债情况，尤其可以了解公司净资产的情况，进而为自己确定股权转让价格提供依据。事实上，股权行使知情权的目的并非是为了维护股东身份，而是为了股东身份所指向的财产性的利益，这就是股权知情权对股权转让的意义所在。 2、股东知情权的行使可以保证股东正确行使股权转让优先购买权。 有限责任公司股东在股权转让时有法定的优先购买权，如股东对公司经营情况、资产情况、股权定价依据的不了解，会对股东行使优先购买权形成障碍。 因此，在股东明确表示要在股权转让前行使知情权而遇阻的情况下，股东可以此为由对其未及时行使优先购买权的股权转让行使撤销权。 三、股东如何行使知情权 1、行使主体。行使股东知情权和提起知情权诉讼的股东，只能是显名股东，也就是被载于公司股东名册或工商登记中的股东行使，并且在起诉时仍是股东。对于存在股权代持的隐名股东，则首先要通过显名程序或其他股东均同意方能行使。如对股东资格存在争议，当事人应先提起股东资格确认之诉。 2、行使的前置程序。股东行使知情权，首先应书面向公司提出申请，公司在收到申请之日起十五日不回复或拒绝的，该股东可向人民法院提起诉讼。 3、行使范围。股东有权查阅、复制公司章程、三会记录或决议、财务会计报告。可以要求查阅公司会计账簿。值得注意的是，对于公司会计账簿，多涉及公司的原始凭证和商业秘密，法律规定只能查阅，而不能复制。公司也会提出抗辩，以泄密或不正当目的为由拒绝股东查阅会计账簿。 4、查阅、复制时可由***人士辅助进行。对于公司提供的上述资料，尤其是财务资料，大部分股东可能看不懂。为此，《公司法解释四》规定股东在行使查阅和复制材料时，可聘请律师、会计师等***人士辅助进行，这就大大提升了股东知情权的效果和效率。 5、例外情况。由于股东的知情权涉及股东和公司之间的利益冲突，在保护股东利益的同时也应适当照顾公司的利益。股东对公司会计账簿行使知情权的范围仅为查阅，且不能有不正当目的。什么是“不正当目的”，1）、股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；2）、股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；3）、股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；4）、股东有不正当目的的其他情形。对上述“不正当目的”导致股东不能行使知情权的举证责任在被告。 6、股东对基于行使知情权而了解的公司商业秘密有保密的法定义务。股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求该股东赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。 7、公司不配合怎么办。股东在取得知情权诉讼的生效判决后，如何实现知情权在实践中是个难题。只有少数的公司会配合，大多数的公司都会以各种理由不予配合，那么股东应该怎么做？ 1）、如公司不予配合，股东可向人民法院申请强制执行，由法院要求公司在指定时间和地点，提供指定的资料，供股东查阅。 2）、如公司以资料灭失、损毁等理由不予提供的，可申请法院进行现场检查或搜查等手段获取资料。 3）、如公司故意损毁相关资料，则可以由法院进行罚款、司法拘留，同时将公司列入失信被执行人黑名单。情节严重构成犯罪的，可以拒不执行判决裁定罪追究公司及相关责任人的刑事责任。 4）、公司未依法或者公司章程规定建立相关档案材料、公司建立的相关档案材料虚假或者丢失，股东可以可以根据《公司法司法解释四》的规定主张公司相关人员承担民事赔偿责任的。 5）、根据《会计法》第四十二条规定，不依法设置会计帐簿的、未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的、未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失的等等，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款……。实践中亦有财政部门以公司违反违反该规定对公司给予罚款的行政处罚【（2008）渝一中法行终字第348号】，股东可充分利用本条规定，对于公司的违法行为进行举报。

先为动态 | 河南先为律师事务所律师前往广东五美律师事务所学习交流

　　2023年11月4日至6日，我所合伙人关国芳律师带领何稼梓、陈亚芳、杨宇豪三名执业律师共同前往广州羊城，参加了广东五美律师事务所举办的“家事律师薪火实战训练营”的培训班，期间与全国参训的律师进行了深入学习和交流。　　培训现场　　在广东五美律师事务所安排的两天一夜训练营课程中，授课老师分别从家事案件的实体法律层面到程序性办案流程，具体的案件办理，个人专业化道路的成长，客户的管理维护等几个方面为前来听课的律师进行了全面深入的讲解和分享。广东五美律师事务所合伙人、青年律师在培训中也向大家分享了自己在办理家事案件的心路成长历程。　　参训期间，我所律师针对在婚姻家事领域的相关办案心得也与前来参训的全国各地律师们进行了分享和交流，在愉快的氛围中加深了友谊。　　通过此次的培训，让律师对婚姻家事类案件中的常见难点以及新型问题有了更加深刻的理解和认识，拓展了思维，提升了认知。

虚开增值税专用发票是否都构成犯罪？

马李雅 在改革与变动的经济体制中，如何准确甄别哪些行为是经济犯罪，确保刑法处罚范围的适当，是个问题，也是个难题。我们经常说，避免以刑事手段介入经济纠纷，保护企业家，但如果找不到适当的路径和方法，这种观念无法落地。 近日，***高人民法院对外发布一批保护产权和企业家合法权益典型案例。***高法院有关负责人介绍，在这六件典型案例中，张某强虚开增值税专用发票案对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。 张某强虚开增值税专用发票罪 【基本案情】2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。   【裁判结果】某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请***高人民法院核准。 ***高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，***高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。 【典型意义】 我国改革开放后的一段时期，社会主义市场经济制度不够完善，一些企业特别是民营企业发展有一些不规范行为。习近平总书记在11月1日民营企业座谈会上强调，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。***终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益，将习近平总书记的指示和国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开发以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。 一、对开、环开增值税专用发票如何定性 （一）对开、环开增值税专用发票行为罪与非罪 “不以偷逃税款为目的”的“对开、环开”增值税专用发票行为如何定性？ 从目的犯的角度来看，行为人主观上须有骗抵增值税税款的目的。如果“对开、环开”增值税专用发票行为其主观目的并不是为了骗抵税款，且实际上也不存在骗抵税款的可能性，则不应将“对开、环开”增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪。 从结果犯的角度来看，须以虚开行为实际造成国家税款的损失并达到法定数额才构成犯罪。“环开、对开”增值税专用发票的行为在增值税抵扣链条上并不存在造成国家税款流失的可能性，该罪所侵害的法益既国家税权，如果不存在法益侵害后果，就不应当认定为虚开增值税专用发票罪。 从行为犯的角度来看，认为只要实施虚开增值税专用发票的行为，不论数额大小均构成犯罪。即便“对开、环开”增值税专用发票的行为不以偷逃税款的目的，但其存在虚开增值税专用发票的事实行为，在不考虑行为目的、法律后果的前提下，应当将该行为认定为虚开增值税专用发票罪。 目前学界及实务界较为统一的观点就是虚开犯罪需以行为人主观上具有骗取国家税款的目的，客观上造成国家税款损失为要件。***高院公布的典型案例“张某强虚开增值税专用发票案”中也强调了该观点。 （二）对于对开、环开增值税专用发票的行为宜按照《发票管理办法》进处罚，其不构成虚开犯罪 无论是从目的犯、结果犯还是行为犯等何种角度去考量，都需要对该罪进行实质性的解释，立法者之所以将虚开行为规定为犯罪，主要是因为这种行为侵犯了税收征管制度，《刑法》第205条第2款将骗取税款的行为包含在本罪中也说明了这一点。因此，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，客观上也没有造成国家税款的损失，只是一般的行政法意义上的“虚开”，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪，可根据《发票管理办法》的相关规定给与处罚。 二、挂靠情况下开具的增值税专用发票行为罪与非罪 这种情形下存在三个主体，挂靠人，被挂靠人和受票人。挂靠人和受票人发生交易，但是挂靠人本身没有开具增值税专用发票的资格，由被挂靠单位向受票人开具增值税专用发票，这种情况下当事人是不构成虚开增值税专用发票罪的。根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）规定，及解读。《***高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研[2015]58号）***条规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。”但是，如果当事人是以自己的名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，而被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，这种情形属于虚开增值税专用发票的情形。所以，对于挂靠情形之下，也需要谨慎识别。 三、三流不一致与虚开增值税专用发票能否划等号 所谓“三流一致”，是指资金流（银行的收付款凭证）、发票流（发票的开票方和收票方）、货物流（或者劳务流、服务流），这三个流向保持一致。这个说法源于1995年10月18日国家税务总局出台的《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》***条第（三）项“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣”。 在发票犯罪案件中，大量存在居间交易行为、“先卖后买”行为、挂靠经营行为以及善意取得增值税专用发票的行为。上述行为中，要么是资金流不一致、要么是发票流不一致、要么是货物流不一致，但都存在真实交易，开票单位、受票单位也都如实纳税，没有骗取税款的目的，国家税款亦未造成损失，不能仅仅因为“三流不一致”就认定为存在虚开行为。 四、不予刑事处罚的虚开行为有哪些 2004年11月，***高法院在苏州召开的全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”中明确以下三种行为不属于《刑法》中规定的虚开：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。  五、司法实务观点的变迁 1、1996 年***高人民法院颁布的《关于适用＜惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》规定，即使进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的，也应认定为虚开増值税专用发票罪。从该解释的立场来看，是持行为犯的观点，对代开发票行为的目的，或代开的后果有否造成税款损失则不作考量。 2、2001年，***高法院答复福建湖北省***法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，***高院审判委员会讨论形成一致意见：主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。 3、2004年，***高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。 4、2005年***高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》（高憬宏:现任天津高院院长；杨万明：现任北京高院院长；）阐述：行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 5、 2006年 刑事审判参考第49期  ***高法法官牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》观点同上。 6、2015年***高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定***高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则（法研[2015]58号）。 7、 2016年11月16日，***高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，认为：虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条***款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处。 8、2017***新版 ***高人民法院司法观点集成 刑事卷Ⅱ 编者说明：实践中，虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，取证比较困难，需要仔细甄别、准确认定。一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 其实，仔细观察会发现，***近多地检察机关均对部分企业虚开增值税专用发票的行为做了相对不起诉决定，如江苏省昆山市检察院对7家涉案企业做了相对不起诉决定、浙江省湖州市吴兴区检察院对吴某虚开增值税专用发票做了相对不起诉决定。但这并不意味着国家对虚开增值税专用发票的打击力度放缓了，相反，一方面这是我国宽严相济刑事政策的体现，另一方面也说明虚开增值税专用发票罪有较大辩护空间。 经济犯罪认定中，有些观念已深入人心，有的做法可能早已成为习惯，即便过去具有科学性，现在却未必。犯罪认定说到底还是个价值判断过程，这里的分析思路与结论，仅供各位参考。因为理论解释是自由的，但案件处理会受到现实的种种制约。