先为解惑丨当民间借贷“遇上”非法放贷

河南先为律师事务所 丁昊昱   2019年10月21日，全国扫黑办召开新闻发布会，***高人民法院、***高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该意见明确规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。 该《意见》的出台对长期以来关于在民间借贷中存在的高利贷行为是否可以按非法经营罪论处起到了定纷止争的作用。 一、关于《意见》出台背景 为了获利快、收益高，社会上滋生了一批“非法放贷者”，他们往往有组织地采用暴力、威胁等方式进行催收，“校园贷”、“套路贷”、“循环贷”便是典型代表。这些团伙很容易便蜕变为黑恶势力，对社会造成极度不良影响，在全国“扫黑除恶专项运动”的大环境下，该《意见》的出台，就是为准确打击非法放贷刑事犯罪活动提供法律依据，维护国家金融市场秩序和社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发的涉黑涉恶及其他各种违法犯罪活动，保护公民、法人的合法权益。 二、民间借贷≠非法放贷 《意见》出台后，民间借贷圈内一时间风起云涌、风声鹤唳：出借人心惊胆颤，民间借贷不能做了、放高利贷要坐牢了？借款人心中暗喜，借钱是不是不用还了？他要我还钱的话，我要告他去坐牢！但实际情况是不是这样呢？ 《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》***条明确规定，“民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”；但与此同时《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还同时规定了民间借贷案件中民刑交叉的处理原则、经查明属于虚假民间借贷诉讼的移送有管辖权的司法机关追究刑事责任、民间借贷合同无效的五种情形，即：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还明确了“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。 由此可见，民间借贷≠非法放贷，合法的民间借贷是受法律保护的。 三、如何界定非法放贷？什么情况下，非法放贷才会入刑构成非法经营罪？ 从《意见》着眼分析， 非法放贷的法律定义体现的法律特征表现为： 1、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款； 2、2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算；如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金不在此列，但如果变相将不特定人员先行特定化，再发放资金的，也视为社会不特定对象。 《意见》对非法放贷入刑的条件也进行了具体规定，只有超过36%的年利率的非法放贷【注意：利率的收取以什么名义并不重要，核心是超出本金“额外”收取了多少费用（包括利息、介绍费、咨询费、上门费、逾期利息、违约金、砍头息等等）】出现四种情节严重情形或情节特别严重情形之一才能入刑即构成非法经营罪。 具体而言，非法放贷入刑构成非法经营罪必须满足以下四个基础要件、四选一的必备条件、四选一的加重惩处条件以及二选一的参照条件。 1、四个基础要件：（1）持续性地未经监管部门批准或超越批准的范围进行经营性的放贷；（2）以营利为目的；（3）两年内向不特定的单位或个人以借款或其它名义出借资金10次以上；（4）年利率超过36%。 2、四选一的必备条件：以超过36%的实际年利率实施符合前述四个基本条件的的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”（单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入）：（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。 3、四选一的加重惩处条件：具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。 4、二选一的参照条件：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近前述所称的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。前述所称“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。 上述四个基础要件、四选一的必备条件、四选一的加重惩处条件以及二选一的参照条件便勾勒出了非法放贷入刑构成非法经营罪的整体画面。 另，应注意：《意见》明确亲友间的借贷不属于非法放贷，即便利率超出36%，也不得视为非法放贷，更不得以其构成非法经营定罪入刑。 四、《意见》所涉及的法律溯及力 为了照顾到新旧司法解释之间的衔接，避免新旧司法解释之间发生冲突。《意见》第八条规定：“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照***高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》的规定办理”。 《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向***高人民法院请示”。 换言之，即在适用上应坚持刑法“从旧兼从轻”的原则，根据案件的客观情况进行分析。如“在该意见实施后没有继续收取超过年利率36%的高利息，那么即便满足上述所述四选一的必备条件，也应当不视为构成非法经营罪”。 同时，对有关黑恶势力所实施的相关非法放贷行为是否构成非法经营罪以及其它难以认定的是否构成非法经营罪的，如果审判机关难以把握的、司法解释又未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向***高人民法院请示。 温馨提示 本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。  

先为解惑丨疫情期间，我的官司怎么办？

   河南先为律师事务所  王怡玢 问题1：疫情期间，我不能及时起诉，会不会过诉讼时效？ l 本次疫情事件构成不可抗力，如果在诉讼时效期间的***后6个月内，您因此次疫情的影响不能行使请求权，诉讼时效中止。不能行使请求权的情形可能包括：新冠肺炎患者或疑似患者被隔离、封路或其他疫情衍生原因。 l 上述疫情影响消除后，您应当及时行使请求权，诉讼时效期间自中止时效的原因消除之日起满6个月届满。 l 若此次疫情并未对您行使请求权造成障碍，例如您的活动能力并未强制受限或法院开通网上立案通道等，不适用诉讼时效中止。 l 本处理方法同样适用于：申请执行、申请仲裁等。   问题2：疫情期间，我不能按时上诉，期限过了怎么办？ l 本次疫情事件构成不可抗力，您应在疫情影响消除后的10日内向法院提出顺延期限申请。 l 您需要准备疫情期间所处地点的证明、当地政府关于防控期限、防控措施的文件等依据，由法院审查决定是否准许。 l 本处理方法同样适用于：申请再审、申请行政复议、申请撤销仲裁裁决、诉讼费用缴纳、举证等。   问题3：疫情期间，我无法参加庭审怎么办？ l 人民法院通知延期审理的，从其通知；通知书面、网络视频等方式审理的，注意庭审时间和方式，及时参加。 l 人民法院未通知的，建议您及时与法院取得联系，确认庭审时间和方式。 l 若无法按时参加庭审，您应在疫情影响消除后的10日内向法院提出顺延期限申请，由法院审查决定是否准许。 l 本处理方法同样适用于：仲裁开庭、劳动人事争议仲裁开庭等。   问题4：疫情期间，财产保全我要申请续封怎么办？ l 若无法按时续封，您应在疫情影响消除后的10日内向法院提出顺延期限申请，由法院审查决定是否准许。 l 在此期间，若其他债权人向人民法院申请保全该财产，您续封后的清偿顺位落后于上述债权人。   附：洛阳中院发布的《温馨提示：洛阳两级法院在疫情防控期间暂时关闭诉讼服务和信访接待场所》，有关洛阳市两级法院地址及联系电话、网上立案、调解指南请点击“阅读全文”查看。 疫情防控，我们与您同在 用法律做您坚实可靠的守护者

喜报∣先为所乔丽娟律师获得上交所独立董事资格

　　2018年9月，我所乔丽娟律师参加了由上海证券交易所举办的第六十二期独立董事资格培训，经考核合格，获得上海证券交易所颁发的独立董事资格证书。 　　关于独立董事，根据我国《公司法》以及中国证券监督管理委员会9月30日刚刚发布的《上市公司治理准则(2018修订)》之规定，上市公司必须设独立董事，独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。上市公司审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数。 　　担任独立董事，按照中国证监会、上交所及深交所规定，应具备上市公司运作的基本知识、熟悉相关法律法规，具有五年以上法律、经济、财务、管理或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验，并取得独立董事资格证书。 　　乔丽娟律师，法学硕士，执业8年，取得证券业从业资格，洛阳市律师协会公司证券与金融保险法律业务委员会委员、洛阳市律师协会非诉讼法律业务委员会委员。 　　***领域：公司常年法律顾问、法人治理、投资并购重组、矿业权纠纷。 　　现担任大型集团公司、国有企业、矿业公司常年法律顾问，全程服务多个股权挂牌交易、新三板挂牌、企业改制、公司增资扩股、并购项目；代理多起矿业权纠纷。

先为解惑|疫情期间，建设工程停工怎么办？

 河南先为律师事务所　　曹明哲律师   柳梢绿小眉如印，乍暖还寒犹未定。2020年的春节，新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情席卷大地，对人们的影响就像现在的天气，让我们的心情未暖还寒。建筑工地也***暂时停工，施工合同无法继续履行，那么疫情给建筑行业带来的影响和疫情原因造成建设工程停工的法律问题处理如何处理，详见下文。 一、建筑行业能否复工 鉴于新型冠状病毒的高传染性，国务院和各地方政府纷纷发文延长春节假期，延缓企业复工和学校开学，防止因人口流动和人员聚集引发疾病蔓延。 2020年1月30日，河南省政府发布《关于延长2020年春节假期的通知》，将省内除防疫物资生产、居民生活用品供应、物流企业外的其他企业复工期限推迟至2月9日。 2020年1月31日，洛阳市新冠病毒疫情防控指挥部发布《关于做好全市企业、施工工地复产复工“返工”人员科学防控的指导意见》，规定全市区域内各类企业、建筑工地2月9日24时前原则上不得复产复工。 2020年2月3日，洛阳市新冠病毒疫情防控指挥部办公室发布《关于印发全市建筑行业复工“返工”人员科学防控实施细则的通知》，从2月9日起分级启动复产复工申请受理工作，全市各类建筑工地具备以下5个条件的，可以提出复工申请：（1）建立健全的疫情防控管理体系，（2）对工作场所进行***卫生消毒，（3）施工现场实施全封闭管理，（4）设置体温检测点及配备必要的防护用品，（5）做好工地食堂安全卫生管理。 2020年2月4日，河南省住建厅发布《河南省建筑工地新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指南》，规定施工企业应严格落实开复工前工地疫情防控和安全生产保障措施，项目达到下列条件后，可向属地行业主管部门提出开复工申请。（1）成立项目经理负责的疫情防控机构，（2）设置单独的隔离观察宿舍，（3）保障防疫物资充足到位，（4）排查开复工人员两周内往来史、接触史，（5）实行实名制管理，严格进、出场实名制考勤，（6）工地施工现场、生活区、办公区、机械设备已经消毒杀菌处理，（7）安全生产条件和保障措施达到开复工要求。另外，《通知》要求施工企业建立疫情防控每日报告制度，项目从开复工之日起，实行有事报事，无事报平安“零报送”机制，每天按属地行业主管部门要求报告当天疫情防控情况。 从上述文件可以看出，我省建设工程可逐步从停工状态转变为有条件的开工复工。 二、新冠病毒疫情是否属于不可抗力 按照《合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 目前，我国并没有法律或者司法解释对“不可抗力”的构成情形作明确具体的规定，与本次疫情相类似的是2003年发生的“非典”，当时我国将其列入法定传染病进行管理，***高人民法院也发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，其中第三条规定：“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》***百一十七条和***百一十八条的规定妥善处理。”即“非典”疫情属于不可抗力。该司法解释虽已废止，但仍有着重要的借鉴及参考意义。 2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。就目前来看，防控形势比“非典”时期更为严峻，各地政府均采取了具有行政强制力的疫情防控措施。因此，对于由新冠病毒疫情造成不能履行合同的主体而言，属于《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。 另外，《标准施工招标文件》第21.1.1条规定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、***、战争和专用合同条款约定的其他情形”；住建部和国家工商总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》通用合同条款第17.1条规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、***、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”上述规范性文件是对“不可抗力”在建筑工程方面的有关解读，按照该文件，避免人员密集接触，科学预防，合理停工既符合疫情防控要求，也是发包人和承包人享有合同权利、履行合同义务的应有之义。 综上，疫情属于不可抗力，所以因疫情造成的工期延误或者合同不能履行，可以部分或者全部免除责任，待不可抗力情形消失后继续履行。 三、律师提示 1、根据《合同法》第118条的规定，一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并在合理期限内提供证明。依此规定，疫情造成停工的一方在复工后还要及时向另一方发出书面通知，如《合同（工程）延期告知函》等，告知造成延期的原因，避免被追究合同违约。2、虽然疫情暴发是全国性事件，但各地政府出台的停工规定并不一定是众所周知的事实，所以，建议因疫情造成停工的一方取得相应证明，如政府要求建筑工地停工、隔离的停工令、隔离令等。反之不能提供证据证明合同正常履行受到实质影响，且未履行告知义务的情况下，不能以新冠病毒为由逾期交工。 3、凡事皆有度，疫情不是违约方的“免死金牌”，更不能成为制衡守约方的“尚方宝剑”。如果迟延履行合同的事实先于疫情发生，那么至少疫情发生前的迟延履行不能认定为不可抗力。所以，免除责任的范围仅限于与疫情相关的部分，不能扩大，也不能混淆疫情造成的客观违约和工程自身的主观违约之间的界限，把疫情之外的责任归入疫情之中。 4、如根据当地政府***措施的具体内容、疫情的严重程度、以及工程项目的实际情况等，疫情并不必然影响合同的履行，则工期不因此而顺延，否则施工方则仍将依照合同约定承担逾期完工的违约责任。 5、确因疫情致活动受限，不能实现现场签证、书面发函的，施工方可通过有效的短信、微信等方式提出工期顺延，并保留书面凭证，附至竣工资料内。 6、复工前，除常规的复工要求外，承包人需要按住房城乡建设主管部门的疫情防控要求完成准备工作，向主管机关提出复工申请，经审批后方可正式开工。具体的复工准备工作、审批程序遵照各省市住房城乡建设主管部门的相关规定执行。 7、建设工程复工在遵守防控疫情规定的同时，施工所应具备的环保措施也不能松懈。 8、发生不可抗力事故后，应按约定的处理原则及时进行处理。不可抗力的后果有两种：一种是解除合同，一种是延期履行合同。究竟如何处理，应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。