先为专题丨“坑蒙拐骗”找上你，该如何应对

河南先为律师事务所 丁昊昱   “消费无处不在，陷阱如影随形”，生活在一个经济飞速发展、产品极速更新的时代，我们每一个人都是消费者。而因为疫情在家困了两个月的我们，在放飞的那一刻更将会遇上“报复性消费”的大潮。当你想要提高生活品质却购买到不合格的伪劣品时、在你着急找寻售后却被爱搭不理时、在你外出游玩打算放飞自我却被强制消费时、当你的预付卡资金“打水漂”时，你又是如何去做的呢？是忍气吞声？是以命相搏？还是依***？ 河南先为律师事务所丁昊昱律师结合法规、案例，解惑如下： 1、当经营者提供一般商品或者服务有欺诈行为时 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。   举例：2014年4月17日，范某在某文玩店花17100元购买了一只手镯，该商店向其开据了发票，发票载明的商品为“yqgda-0765玉镯”，金额为17100元。同月24日，范某又到该文玩店要求换开发票，该文玩店遂收回原来开的发票，重新为范某开具一张发票，发票载明的商品为“yqgda-0765翡翠手镯”。所购手镯经广东省地质科学研究所鉴定为“水钙铝榴石手镯”。应该文玩店要求，双方当事人共同委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心对手镯进行重新鉴定，鉴定结果为“石榴石质玉手镯”。范某认为文玩店将普通的石榴石手镯冒充翡翠手镯出售，以假充真，对其构成欺诈，遂向广东省广州市越秀区人民法院起诉，请求文玩店向其退还货款17100元，并依法赔偿其51300元。 法院经审理认为，文玩店开具给范某的销售发票显示为“翡翠手镯”，但经鉴定实为“石榴石质玉手镯”。虽然该文玩店辩称其是经范某一再恳求，才将***次发票项目“玉镯”更改为“翡翠手镯”，但从范某提供的录音证据来看，该文玩店主张其销售给范某的手镯质地就是翡翠，并明确告知范某购买的玉镯是翡翠制成。该文玩店作为经营者将“石榴石质玉手镯”冒充“翡翠手镯”销售给范某，以假充真，能够认定为欺诈消费者。一审法院依照《消费者权益保***》第五十五条之规定，判决范某将所购手镯退还文玩店，该文玩店退还范某货款17100元；文玩店向范某赔偿手镯三倍价款51300元。 2、当生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品时 如果是生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。另，即使所购商品不属于食品，但经营者在经营活动中以格式条款、声明、告示等方式作出的“假一赔十”等自愿加重自身义务的单方承诺，消费者亦可按照上述承诺请求所购买商品价款十倍金额的赔偿。   举例：2013年6月17日，李某在某超市购买桃花姬阿胶糕一盒，食品外包装载明的生产日期为2012年8月7日，保质期为10个月。购买后李某发现食品已过保质期，即向该超市要求退货无果，遂向湖北省武汉市汉阳区人民法院起诉，请求超市退还货款251元，十倍赔偿货款2510元，支付交通费3000元、精神抚慰金3000元。 法院认为，李某提供的购物发票可以证实其与超市建立了买卖合同关系。关于李某现持有已过期并据以提起诉讼的桃花姬阿胶糕是否就是当时超市所销售的商品的认定。首先，李某提供了商品实物及购物发票，完成了证明消费者购物的举证责任，且李某于购买当日就向超市反映情况要求退货，双方协商不成于同日就向武汉市工商行政管理局汉阳分局进行了申诉，李某反映产品质量问题很及时。超市虽辩称李某要求退货的过期桃花姬阿胶糕不是其超市卖场提供的，但未向法院提交同期进货的证据证实不是超市卖场销售的，与李某提供的桃花姬阿胶糕不是一批次产品。超市不能提供完整的食品进货查验记录，应承担举证不能的责任。其出售超过保质期的食品是法律所禁止的行为。据此，一审法院依照《食品安全法》第96条的规定，判决超市退还货款251元，十倍赔偿货款2510元，赔偿李某交通费500元。 3、当经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害时 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；如果经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。 注意：对于上述情形，鉴于经营者是“明知故犯”，因此消费者除有权要求经营者赔偿损失外，还有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。 举例：吴某某到A公司经营部购买3号双响爆竹10筒，爆竹由B公司生产。吴某某在燃放3号双响爆竹时，突然有一爆竹点燃后在原地爆炸，吴某某右眼当即被其中一节爆竹炸伤，随后立即被送医治疗，共花去医疗费26345.38元。治疗后，吴某某右眼损伤遗留右眼视力障碍，经鉴定被评定为伤残八级。 法院认为：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。法院审理后判令A公司与B公司共同赔偿吴某某经济损失共计32万余元。消费者因商品的质量问题造***身财产损失的，应***时间与销售者、生产者协商赔偿事宜。如无法通过协商达成一致的，消费者应固定证据依法向人民法院提起诉讼。但如果消费者自身存在过错，没有尽到必要的注意义务，自身也需承担一定的责任。 4、当遭遇价格欺诈时 网购入“坑”，尤其是在双十一、双十二等活动时，电商平台及网店卖家各出奇招，“预售商品”“盖楼”“购物津贴”。这当中往往会存在一些恶意商家先悄悄抬高原价，再降价来骗取销量。根据我国《价格法》及《禁止价格欺诈行为的规定》等相关规定，经营者不得实施利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的不正当价格行为。虚构原价、虚构降价原因、虚假优惠折价、谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买等均属利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的价格欺诈行为。 其中，“原价”是指经营者在本次促销活动前7日内在本交易场所成交，有交易票据的***低交易价格；如果前7日内没有交易，以本次促销活动前***后一次交易价格作为原价。同时，我国消费者权益保***规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。因此，当消费者遭遇价格欺诈时，可在退款退货的同时主张卖家增加三倍赔偿。 举例：“双11”期间，张某在一家电商平台购买一件男式纯色羊绒衫，购买页面显示原价2880元，双11狂欢价（5折）1440元字样。后来，张某认为该商家使用了价格欺诈手段，欺骗误导消费者，诉至法院，请求返还货款1440元并增加赔偿三倍价款4320元。 法院认为，商家销售涉案商品的销售页面中存在“原价2880元”和“5折”的价格标示，但并无符合规定的原价交易记录凭证和折扣依据，因此认定该公司销售涉案商品存在虚构原价和虚假优惠折价行为，对张某构成价格欺诈，并全额支持了张某退一赔三的诉讼请求。 同时，我国消费者权益保***规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。由此可见，电商平台负有向维权的消费者提供售假者的真实名称或姓名、地址及有效联系方式等信息的义务。 此外，网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。另外，电子商务法第31条规定，电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息不少于三年，并确保信息的完整性及可用性。因此，电商平台还依法负有保存完整有效交易信息之义务，若不能在消费者维权需要时提供上述交易信息记录，将承担相应的法律责任。 5、当预付卡资金“打水漂”时 近年来，在健身、美容美发、教育培训等领域，商家为了留住顾客，往往会采取预付式消费的经营模式，让消费者“先储值、再消费”，但“办卡容易退卡难”“办卡后就涨价”等问题一直困扰广大消费者。此外，盲目扩张、资金链断裂、商家卷款跑路等导致消费者“有卡无法消费”的情况也屡屡发生。这两年，预付式消费还与金融信贷***叠加，侵害消费者权益的问题更加突出，一些消费者在服务中止后还要继续还贷。 对此，《侵害消费者权益行为处罚办法》第十条规定，“经营者以预收款方式提供商品或者服务，应当与消费者明确约定商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。未按约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。对退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额。经营者对消费者提出的合理退款要求，明确表示不予退款，或者自约定期满之日起、无约定期限的自消费者提出退款要求之日起超过十五日未退款的，视为故意拖延或者无理拒绝”。同时，提醒消费者在办理预付消费时一定要提高风险意识，要多了解企业的经营资质、经营状况等，选择一些信誉好的公司。一旦遭遇“跑路”，用户应尽快向公安、市场监管等部门报案维权，让监管部门能及时掌握相关信息。另，根据商务部《单用途商业预付卡管理办法(试行)》，各发行单用途预付卡的经营单位需要到商务主管部门进行备案并建立企业资金存管制度，因此对于充值数额较大的预付卡，消费者在购买预付式消费卡时，也可查询该商家是否已在商务部门备过案，并了解存管保证金事宜。 案例：消费者郑女士于2017年2月17日在福建省莆田市城厢区“御庄园度假村”办理了一张会员卡，有效期至2018年2月12日。后因工作繁忙，郑女士在该度假村消费了几次后便没有再去。直到2018年1月1日，郑女士趁着新年假期再次来到度假村进行消费。付款时，郑女士像之前一样拿出预付卡准备结账，收银员告诉郑女士，该度假村已经换了老板，之前的预付卡钱是交给了上个老板，所以不能继续使用。郑女士觉得不合理，明明度假村还是叫“御庄园”，店内外招牌也没换，会员卡怎么说不能使用就不能使用了呢。郑女士无奈，只好请求福建省莆田市城厢区消费者委员会（以下简称“福建省莆田市城厢区消委会”）予以调解。 接到投诉后，福建省莆田市城厢区消委会立即派出工作人员前往调查核实。经查，商家虽更换老板，但是营业执照未进行变更。经营主体属于延续状态，应延续之前的合同约定。因此，消费者有权继续使用该预付卡。经调解，商家同意让消费者继续使用卡内余额。 律师对于消费维权的建议： 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者之间发生消费者权益争议后，如协商不成，可采取通过电话、信函、面谈、互联网等形式进行投诉。但无论采取哪种形式，都要讲清楚以下内容：一是投诉人基本情况。即投诉人的姓名、联系电话等。二是被投诉方的基本情况。即被投诉方名称、地址、电话等。三是购买商品的时间、品牌、产地、规格、数量、价格等。四是受损害的具体情况、发现问题的时间及与经营者交涉的经过等。五是购物凭证、保修卡、约定书复印件等。 但通过消协投诉途径维权，主要是消协居中调解，其是建立在消费者、经营者双方自愿的基础上的进行的，不具有强制力，如果厂家或商家坚决不愿意按法律赔偿，消协唯有终止调解，或向媒体披露有关的违法经营行为。消费者如要求按法律规定主张赔偿的，可进一步通过法院诉讼的方式。 法条索引： 1、《中华人民共和国消费者权益保***》第四十九条、第五十一条、五十三条、第五十五条 2、《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条、第九条、第十条；《中华人民共和国产品质量法》第二十二条 3、《中华人民共和国食品安全法》***百四十八条 4、《中华人民共和国价格法》第四十一条 5、《禁止价格欺诈行为的规定》第六条、第七条、第九条 6、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条 7、《单用途商业预付卡管理办法(试行)》   温馨提示 本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。  

先为解惑‖一文说清“让与担保”与“以物抵债”

河南先为律师事务所  张娅姝 Scene One： 那么问题来了，场景一中的借款到底算是让与担保呢还是以物抵债呢？ 行文至此，我们就不得不来认识一下让与担保和以物抵债了。 一、让与担保 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事***利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得***为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。 我国***高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了让与担保的概念，让与担保———债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 看起来很复杂，一言以概之，就是甲借了乙的钱，甲拿自己的房子为借款做了担保，也过户到乙名下了，但是，这个房子并不会因此归乙所有，如果甲没按时还钱，那乙只能把这房子卖了把钱拿回去，而不能直接把房子据为己有。 相信诸位已经看得很明白了，在场景二里，借款到期，无力还款，双方协商之后以车抵偿，这就是典型的以物抵债了。那么，这种抵债方式法律是否认可呢？ 答案是肯定的。 ***高人民法院发布72号指导案例的裁判观点中这样写道，“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款***的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款***转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》***百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。” 因此，在不违反法律强制性规定的情况下，债权人与债务人双方协商一致以物抵债，对于此种民事法律关系的变更，法律是认可的。 三、如何区分让与担保和以物抵债 那么，我们如何区分让与担保和以物抵债呢？其中一个***关键的特征就是债务履行期限是否届满。 让与担保中的核心是担保的意思表示，担保一般发生在债务履行期限尚未届满或者债务即将发生的时刻，双方即将达成借款合意，即将形成债权债务关系，债务人以物提供担保，形式上将该物的所有权变更登记到债权人名下。 以物抵债则通常发生在债务履行期限已经届满，债务人已经明显无法清偿债权，双方在协商一致的情况下，债务人以物的价值来抵偿债权。 四、需要注意的几点 1、让与担保合同中应当如何约定？ 答：由于双方认可的都是担保的意思表示，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产直接归债权人所有，该部分约定是无效的。但该部分无效，不影响让与担保合同其他部分的效力。 2、让与担保合同签订后，债权人如何实现债权？ 答：让与担保中，债权人实现债权的方式有两种，一种是债务人按时履行，让与担保物归还给债务人。另一种是如果债务人到期无法履行的，债权人可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权。对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产，债权人还可以参照法律对于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 3、让与担保中财产权利变动的公示方式有哪些？ 答：对于不动产，也就是房屋而言，权利变动的公示方式就是转移登记至债权人名下。对于股权，则是对公司股东进行变更登记。对于动产，则以交付为准。需要注意的是，此处的交付是完全交付，占有改定不包含在其中。打个比方，债务人以自有的名表作为担保，但双方又约定该表继续为债务人占有使用的，即不构成让与担保。 五、律师建议 1、如果您是资产雄厚又心地善良的债权人，在朋友有难要仗义相助时，您可以采取让与担保的模式，这样一旦朋友无法及时还款，至少可以将让与担保物拍卖变卖来抵偿一部分债权，既保护自身合法权益，又减轻朋友还款负担。至于让与担保的合同如何起草，欢迎与我们联系。 2、如果您已经借出款项，而对方目前又缺乏清偿能力的，建议您与对方协商，如对方确实无力还款，可以采取以物抵债的方式，及时挽回损失。如对方已经不配合协商还款事宜，建议您及时联系我们，采取法律手段，查控保全，维护自身合法权益。 3、如果您是债务人，我们建议您：好借好还，再借不难。    

恭贺：河南先为律师事务所楚科伟律师考取独立董事资格

　　2001年8月16日，中国证监会正式颁布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，开始在我国上市公司中强制性建立独立董事制度，要求上市公司董事会成员中至少应当有三分之一的独立董事。按照规定，独立董事候选人应具备上市公司运作的基本知识，具有五年以上法律、经济、财务、管理或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验。截至目前，我国3092个A股上市企业中有9581个独立董事，独立董事的依法履职为规范证券市场秩序，保护中小投资者利益发挥了积极作用。 　　为提高对优质企业客户服务的水平和能力，近日我所选派楚科伟律师参加了上海证券交易所组织的第52期独立董事资格培训班，经过一周的培训学习，楚科伟律师通过考试取得上海证券交易所颁发的《独立董事资格证书》。

先为动态 | 先为律所“送法进农村”之嵩县法治宣传

　　先为律所--送法进农村之嵩县法律咨询　　为深入推进和落实“村居-法律顾问”工作，2021年11月25日上午，在律所合伙人肖春主任的带领下，河南先为律师事务所顾问律师一行8人到嵩县闫庄镇了解乡情并开展村居法律顾问工作，对村民进行法律问题一对一答疑解惑，积极的为群众排忧解难。　　Part.01　　Part.02　　Part.03　　法律咨询解民忧　　通过村居法律顾问工作将法律服务送至老百姓身边，让老百姓在自己家门口得到法律专业人员的专业解答，获取专业法律服务。法律顾问进村居服务，不仅是响应了国家全面依法治国政策的重要体现，也是深入群众中为民服务重要途径。我所律师充分发挥驻村律师作用，积极做好法律服务及法治宣传工作，增强村民的法律意识，依法依规解决问题，做好群众的“私人律师”，履行好驻村法律顾问义务，为推动公共法律服务向基层延伸，让村民更便捷的享受公共法律服务，贡献自己的一份力量！