先为解惑‖一文说清“让与担保”与“以物抵债”

河南先为律师事务所  张娅姝 Scene One： 那么问题来了，场景一中的借款到底算是让与担保呢还是以物抵债呢？ 行文至此，我们就不得不来认识一下让与担保和以物抵债了。 一、让与担保 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事***利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得***为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。 我国***高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了让与担保的概念，让与担保———债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 看起来很复杂，一言以概之，就是甲借了乙的钱，甲拿自己的房子为借款做了担保，也过户到乙名下了，但是，这个房子并不会因此归乙所有，如果甲没按时还钱，那乙只能把这房子卖了把钱拿回去，而不能直接把房子据为己有。 相信诸位已经看得很明白了，在场景二里，借款到期，无力还款，双方协商之后以车抵偿，这就是典型的以物抵债了。那么，这种抵债方式法律是否认可呢？ 答案是肯定的。 ***高人民法院发布72号指导案例的裁判观点中这样写道，“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款***的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款***转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》***百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。” 因此，在不违反法律强制性规定的情况下，债权人与债务人双方协商一致以物抵债，对于此种民事法律关系的变更，法律是认可的。 三、如何区分让与担保和以物抵债 那么，我们如何区分让与担保和以物抵债呢？其中一个***关键的特征就是债务履行期限是否届满。 让与担保中的核心是担保的意思表示，担保一般发生在债务履行期限尚未届满或者债务即将发生的时刻，双方即将达成借款合意，即将形成债权债务关系，债务人以物提供担保，形式上将该物的所有权变更登记到债权人名下。 以物抵债则通常发生在债务履行期限已经届满，债务人已经明显无法清偿债权，双方在协商一致的情况下，债务人以物的价值来抵偿债权。 四、需要注意的几点 1、让与担保合同中应当如何约定？ 答：由于双方认可的都是担保的意思表示，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产直接归债权人所有，该部分约定是无效的。但该部分无效，不影响让与担保合同其他部分的效力。 2、让与担保合同签订后，债权人如何实现债权？ 答：让与担保中，债权人实现债权的方式有两种，一种是债务人按时履行，让与担保物归还给债务人。另一种是如果债务人到期无法履行的，债权人可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权。对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产，债权人还可以参照法律对于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 3、让与担保中财产权利变动的公示方式有哪些？ 答：对于不动产，也就是房屋而言，权利变动的公示方式就是转移登记至债权人名下。对于股权，则是对公司股东进行变更登记。对于动产，则以交付为准。需要注意的是，此处的交付是完全交付，占有改定不包含在其中。打个比方，债务人以自有的名表作为担保，但双方又约定该表继续为债务人占有使用的，即不构成让与担保。 五、律师建议 1、如果您是资产雄厚又心地善良的债权人，在朋友有难要仗义相助时，您可以采取让与担保的模式，这样一旦朋友无法及时还款，至少可以将让与担保物拍卖变卖来抵偿一部分债权，既保护自身合法权益，又减轻朋友还款负担。至于让与担保的合同如何起草，欢迎与我们联系。 2、如果您已经借出款项，而对方目前又缺乏清偿能力的，建议您与对方协商，如对方确实无力还款，可以采取以物抵债的方式，及时挽回损失。如对方已经不配合协商还款事宜，建议您及时联系我们，采取法律手段，查控保全，维护自身合法权益。 3、如果您是债务人，我们建议您：好借好还，再借不难。    

疫情条件下企业涉外合同违约风险防范

河南先为律师事务所  李金祥   根据中国海关总署公布的数据，2019年中国外贸进出口规模达31.54万亿人民币，同比增长3.4%；其中，出口17.23万亿，同比增长5%；进口14.31万亿，同比增长1.6%；实现贸易顺差2.9万亿，扩大25.4%。就洛阳市而言，2019年外贸进出口总值154.6亿元，其中进口21.3亿元。在贸易主体上，民营企业进出口97.7亿元，继续成为拉动我市外贸增长的主力。在贸易商品上，高新技术产品进口值超过1亿元，出口28.9亿元。在贸易对象上，欧盟、东盟、美国、巴西和韩国为我市五大出口市场。其中对欧盟和巴西分别出口26.8亿元和9.2亿元，欧盟、几内亚、东盟、俄罗斯和日本为洛阳市五大进口市场。 新型冠状病毒肺炎（NCP）疫情爆发后，当地时间1月30日晚，世界卫生组织（ＷＨＯ）总干事谭德塞在日内瓦举行新闻发布会，说明新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。根据《国际卫生条例》，当传染病疫情满足相应条件时，总干事有权认定疫情构成突发事件。自《国际卫生条例》2007年生效以来，世界卫生组织曾多次发布有关疫情为突发事件。认定某种疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”，旨在动员更多国际资源应对疫情。 新冠疫情爆发及相关防控政策实施以来，已经导致相当数量的外贸企业***停工停产，或者***将订单推迟。尽管世界卫生组织总干事谭德塞强调世界卫生组织不赞成甚至反对对中国采取旅行或贸易禁令，但仍有一些国家我行我素，1月31日下午3点30分（美东时间），美国卫生与公众服务部部长亚历克斯·阿扎尔(Alex Azar)在新闻发布会上表示，美国总统特朗普签署了一项命令，将武汉新型冠状病毒定为公共卫生紧急状态，并采取***旅客入境美国的措施。该等***措施无疑将影响我国涉外合同的如期履行，而相关国家海关对中国商品采取的清关***，对于我国货物出口也势必造成严重打击。 鉴于该等情况，我们不能不采取包括法律手段在内的多项应对举措。 一、关于不可抗力与“国际关注的突发公共卫生事件”的关系 首先，《中华人民共和国民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的...”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，经办律师认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，指不可抗拒的力量，既包括自然力量，如：火灾、山洪爆发、地震，也包括社会力量本身，如：战争、政府发布的禁令、命令，它是一种客观、强制性的外在力量，是一种强制性的外在力量本身，是针对合同而言的。因发生不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，部分或者全部免除责任，但需要及时行使通知义务，提供证明，并且需要减轻可能给对方造成的损失。 其次，按照《国际卫生条例（2005 ）》规定，“国际关注的突发公共卫生事件”是指：“按本条例规定所确定的不同寻常的事件；（1 ）通过疾病的国际传播构成对其它国家的公共卫生危害；以及（2 ）可能需要采取协调一致的国际应对措施。”被确定为“国际关注的突发公共卫生事件”，是世卫组织对流行病的一种较***别的预警，意味着该事件“严重、突然、不同寻常、意料之外” ，同时对公共卫生的影响“超出国界”，并可能需要立即采取国际行动。据此，新冠肺炎疫情具有严重、突然、不同寻常、意料之外的特点，那么也系不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，结合上述规定，可以构成不可抗力事件。 第三，根据《联合国国际货物买卖公约》的第79条第1款的规定，“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。新冠肺炎疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，世卫组织也未出台相关决议，因此如果产生是否属于“不可抗力”的争议，要根据“ 不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。另外需要注意的是，根据《联合国国际货物买卖公约》第79条第（3）、（4）、（5）款的规定，即使存在“不可抗力”，卖方应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方，尽可能减少买方的损失；一旦不可抗力情形消除，卖方应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延；同时，不可抗力条款只能排除卖方的损害赔偿责任，买方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。 二、关于涉外合同违约风险的应对思路 针对因新冠肺炎疫情导致的众多外贸企业不可避免的面临着涉外合同无法履行而产生违约纠纷的情况，建议从如下方面进行应对： ***、相关企业可通过中国国际贸易促进委员会（以下简称：中国贸促会）出具不可抗力相关的事实性证明，政府可在帮助企业申请办理不可抗力相关的事实性证明方面提供各种便利。 中国贸促会于2020年1月30日在其官方网站发出《“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国贸促会可以出具不可抗力证明。企业受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。同时为了***大限度减少***大厅人员流动数量、降低交叉感染的风险，保障企业的生命安全和身体健康，中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台http://www.rzccpit.com/，实现“不见面办公”帮助企业线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系***。 中国贸促会出具的与不可抗力相关的事实性证明用以减免违约责任，尽可能减少疫情带来的损失，已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可。 在申请办理与不可抗力相关的事实性证明过程中，企业需提交佐证材料包括：1、企业所在地政府、机构出具的证明/公告；2、海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；3、出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4、其他所能提供的材料。而这些材料的取得无疑需要政府的支持和协调。 其次，相关企业应充分引用合同“不可抗力”条款向相对方解释免责或减轻违约责任。 1、应优先适用合同中的约定。若已经在合同中将重大疫情纳入不可抗力，则双方可以在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行、解除合同或按照双方协商结果进行。不论如何，首先应当及时通知合同相对方发生此种疫情阻碍了合同的履行，同时建议采取积极措施避免损失扩大。 2、如果合同中没有约定，而买方是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国，可以适用《公约》第79条第1款的规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”，依据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来主张此次肺炎疫情属于国际贸易中普遍认可的不可抗力。 3、应及时通知对方不可抗力事件，保留好证据。依据合同约定或《公约》规定，企业应当在***时间把合同履行受到影响的情况通知买方，尽可能减少买方的损失；其次，一旦疫情结束，应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延。***后，作为实际受影响的企业保留好各种证据也是必要的。 第三，企业应当及时采取自身能自救的措施，包括1、排查在手订单，及时与买家沟通延长交货期限；２、提前安排运输，关注物流风险；３、梳理上游客户，关注供应链风险；４、敦促买方履约，关注收汇风险；５、寻求中国出口信用保险公司（简称：中信保）等机构的帮助，向海外买家追讨等，这些措施可由政府部门向企业发出风险提示加以警示或在法律咨询中由***人士提醒。同时海关税务部门依法对捐赠用于疫情防控的进口物资免征进口关税和进口环节增值税、消费税，其他相关部门为企业的进出口货物争取港口延长免箱费或豁免滞期费、减轻库场使用费等，从政策层面对企业进行实际支持。 若非诉讼途径仍然不能解决合同违约引发的争议，相关企业可把通过涉外法律服务平台寻求司法救济作为是***后的选项。     2020 年02 月09日  

先为团建 | 青春正当时 一起向未来

　　-河南先为律师事务所-　　青春&卓越　　来一场说走就走的旅行　　天蓝云缱绻，花娇蝶翩跹　　置身青山绿水间，清风送爽　　众人围坐，或畅聊，无所不谈　　或痛饮，觥筹交错，把酒言欢，好不惬意　　先为团建　　立夏后，小满前，一场说走就走的旅行再适合不过了。近日，河南先为律师事务所来到栾川天河大峡谷，开启了为期三天的团建活动。在青山环抱之下与绿水相依，天蓝云缱绻，花娇蝶翩跹，这静谧中的美好轻轻地抚慰着来自城市的喧嚣。　　此次团建的主题是“激昂的青春卓越的团队”，旨在加强团队的协作力，弘扬努力拼搏和永不放弃的精神，铸造有目标、有激情、有活力、富于创新的优秀团队。　　团队PK　　团建活动正式开始，首先按规则分出两支队伍，设计队旗，确定口号和队歌，一番商讨后，“国宝”和“挖挖”两支队伍诞生，进行了团队建塔、汉诺塔、飞盘挑战等激烈又有趣的对抗比赛。“国宝队”在团队建塔和汉诺塔项目中发挥自己的稳健气质，稳定输出拿下比赛，“挖挖队”的新颖和创意又与潮流的飞盘挑战完美契合，当仁不让地收获胜利给予回应。　　“国宝”队　　“立足中国　　辐射全球”　　“挖挖”队　　“无论啥地　　一挖到底”　　夜聊畅谈　　这一天的精诚协作与激烈角逐也随着太阳的落山拉下帷幕，夜晚的氛围永远是最轻松惬意的。操场上，大家席地而坐放声歌唱，在丢手绢的游戏中温暖着记忆中的童年；木桌旁，在“上帝”的号令下，预言家和狼人们进行着自己的表演；炉火边，在滋滋冒油的烧烤时光里分享见闻，畅谈理想。　　峡谷漫步　　奔赴下一站——天河大峡谷。蝉噪林逾静，鸟鸣山更幽。沿着弯曲的溪流向峡谷纵深处漫步，时而是安静的平潭，时而是奔跑的细流，时而是呼啸的瀑布。流水将至尽头，一座秀美的山闯入我们的视线，爬山路途虽辛苦，但沿途的风景是大自然给予我们最好的馈赠。　　激昂的青春卓越的团队　　三天的团建活动很快便接近尾声，通过本次团建，我们进一步感受到“一个人走得快，一群人走得远”的先为文化，朝夕相处间更增加了团队合作意识和大局意识。智者乐水，仁者乐山，山水带给我们内心的平和，再出发，以青春之姿轻装上阵，踔厉奋发，笃行不怠，一起向未来！

先为动态|河南省律师协会青工委莅临我所调研指导

　　河南省律师协会　　青年律师执业状况和职业发展调研座谈会　　河南先为律师事务所　　调研座谈会　　2022年9月30日，河南省律师协会青年律师工作委员会一行莅临我所，以解决青年律师职业发展所面临的困惑与问题为主题，召开河南省律师协会青年律师执业状况和职业发展调研座谈会。河南省律师协会秘书处会员部杨景慧、省律协青工委副主任魏晋、曹振峰（市律师协会副会长）、何静、魏立及市律师协会青工委主任闫宁、监事魏蔚、文建委主任白德营，我所合伙人宋恒、肖春和部分青年律师出席本次会议。　　调研座谈会　　首先，我所合伙人宋恒和肖春代表律所对省律协青工委调研组的到来表示热烈欢迎，并带领调研组参观了我所办公环境，介绍了我所的发展历程和青年律师培养等方面的工作。　　座谈会上，省律协青工委与青年律师们进行了深入交流，并就大家提出的困惑和问题进行了认真解答、指导和梳理记录。宋恒、肖春就我所助力青年律师成长和未来发展提供的保障、管理制度、培养方案、专题活动等方面进行了概述，并指出青年律师是律所未来发展的重要人力资源，今后我所将持续致力于青年律师的培养和发展，创新方式方法多方面提升青年律师综合素养和执业能力，望省律协和市律协共同协助构建和完善适合青年律师成长和发展的良好平台。　　调研座谈会　　会议最后，曹振峰总结发言，青年律师的成长和职业发展是律师行业长期关注的重要事项之一，青年律师应树立正确的价值观和职业观，持续发扬优良作风，加强学习、规范执业，将律师事业的发展作为长期的奋斗目标。同时青年律师的成长和发展离不开律师协会、律师事务所的协助和培养，三方应积极发挥职能，助力我市法治建设。