先为解惑‖一文说清“让与担保”与“以物抵债”

河南先为律师事务所  张娅姝 Scene One： 那么问题来了，场景一中的借款到底算是让与担保呢还是以物抵债呢？ 行文至此，我们就不得不来认识一下让与担保和以物抵债了。 一、让与担保 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事***利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得***为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。 我国***高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了让与担保的概念，让与担保———债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 看起来很复杂，一言以概之，就是甲借了乙的钱，甲拿自己的房子为借款做了担保，也过户到乙名下了，但是，这个房子并不会因此归乙所有，如果甲没按时还钱，那乙只能把这房子卖了把钱拿回去，而不能直接把房子据为己有。 相信诸位已经看得很明白了，在场景二里，借款到期，无力还款，双方协商之后以车抵偿，这就是典型的以物抵债了。那么，这种抵债方式法律是否认可呢？ 答案是肯定的。 ***高人民法院发布72号指导案例的裁判观点中这样写道，“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款***的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款***转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》***百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。” 因此，在不违反法律强制性规定的情况下，债权人与债务人双方协商一致以物抵债，对于此种民事法律关系的变更，法律是认可的。 三、如何区分让与担保和以物抵债 那么，我们如何区分让与担保和以物抵债呢？其中一个***关键的特征就是债务履行期限是否届满。 让与担保中的核心是担保的意思表示，担保一般发生在债务履行期限尚未届满或者债务即将发生的时刻，双方即将达成借款合意，即将形成债权债务关系，债务人以物提供担保，形式上将该物的所有权变更登记到债权人名下。 以物抵债则通常发生在债务履行期限已经届满，债务人已经明显无法清偿债权，双方在协商一致的情况下，债务人以物的价值来抵偿债权。 四、需要注意的几点 1、让与担保合同中应当如何约定？ 答：由于双方认可的都是担保的意思表示，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产直接归债权人所有，该部分约定是无效的。但该部分无效，不影响让与担保合同其他部分的效力。 2、让与担保合同签订后，债权人如何实现债权？ 答：让与担保中，债权人实现债权的方式有两种，一种是债务人按时履行，让与担保物归还给债务人。另一种是如果债务人到期无法履行的，债权人可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权。对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产，债权人还可以参照法律对于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 3、让与担保中财产权利变动的公示方式有哪些？ 答：对于不动产，也就是房屋而言，权利变动的公示方式就是转移登记至债权人名下。对于股权，则是对公司股东进行变更登记。对于动产，则以交付为准。需要注意的是，此处的交付是完全交付，占有改定不包含在其中。打个比方，债务人以自有的名表作为担保，但双方又约定该表继续为债务人占有使用的，即不构成让与担保。 五、律师建议 1、如果您是资产雄厚又心地善良的债权人，在朋友有难要仗义相助时，您可以采取让与担保的模式，这样一旦朋友无法及时还款，至少可以将让与担保物拍卖变卖来抵偿一部分债权，既保护自身合法权益，又减轻朋友还款负担。至于让与担保的合同如何起草，欢迎与我们联系。 2、如果您已经借出款项，而对方目前又缺乏清偿能力的，建议您与对方协商，如对方确实无力还款，可以采取以物抵债的方式，及时挽回损失。如对方已经不配合协商还款事宜，建议您及时联系我们，采取法律手段，查控保全，维护自身合法权益。 3、如果您是债务人，我们建议您：好借好还，再借不难。    

先为专题 | 企业如何规划用工形式

 河南先为律师事务所 苏东戈 【前言】 公司与员工之间出现劳动纠纷，往往成为公司管理的痛点问题，就好比“前方打仗，后院起火”。而劳动争议纠纷如果处理不好，进入劳动仲裁及诉讼程序后，公司作为用人单位败诉率又特别高。因为我国劳动法偏重于保护劳动者的权益，对用人单位的规制就相对比较严格。而且，在仲裁和诉讼程序中，采用的是举证责任倒置原则，用人单位稍有疏忽，操作不规范或没有妥当留存证据，就要承担不利后果。基于这一特点，近年来甚至还出现了一些“职场碰瓷”现象。所以，用工单位规划好用工形式，尽量避免与员工的劳动纠纷尤为重要。笔者针对此课题，结合法律规定和实践经验，总结了以下意见和建议，希望能够对企业有帮助。 一、合理运用劳务合同，减少劳动用工风险 实践证明，尽量精减与企业形成劳动合同关系的人员，合理运用劳务合同解决辅助岗位的用工问题，不仅可以减少企业用工管理成本，同时能够有效降低劳动用工的法律风险。 企业需要人力提供劳动、服务或完成一定工作时，通常可以选择建立两种合同法律关系：一是劳动合同关系；二是劳务合同关系。这两种方式给企业带来的合同责任与义务是不同的。而同样是劳动合同关系，也可分为全日制和非全日制劳动合同关系，这两种合同关系中，企业所承担的合同责任与义务也有所不同。建立劳务合同关系时，企业可以直接与之签订劳务合同，也可以通过劳务派遣公司向企业输入劳务人员。详见下图。所以，企业必须先搞清楚这些合同关系在法律责任上有何区别，然后灵活加以运用。 1、劳动合同关系的选择 劳动合同用工中，用人单位与员工之间是管理与被管理的劳动合同关系，受《劳动法》、《劳动合同法》的调整。用人单位的法律责任偏重，必须为员工提供劳动保障，足额发放工资、加班费及福利待遇，依法缴纳社保，签订书面劳动合同，解除劳动合同时必须依法解除并在大多数情况下均须支付经济补偿金，等等。如果不然，就会受到劳动主管部门行政处罚以及承担支付员工双倍工资、双倍补偿金赔偿等的民事责任。甚至被追究如拒不支付劳动报酬罪等刑事责任。但另一方面，依法建立劳动合同用工关系，有利于保障员工的劳动权益，确保员工安全感和归属感，能够促进员工的工作积极性，发挥主人翁精神，与企业同命运、共呼吸。同时，依法与员工建立劳动合同用工关系，也是企业承担社会责任、规范经营的充分体现，有利于促进企业良性发展。所以，对于企业核心人员、重要岗位人员、技术人才、长期稳定工作及具有使命感的员工，应当选择与其建立劳动合同关系，以保证企业可持续性发展。 2、劳务合同关系的选择 而劳务合同关系中，企业与提供劳务的人员之间属于平等民事法律关系，劳务人员提供劳务服务后，企业按约定支付劳务费即可，不需要给劳务人员交社保，合同期满或可以解除合同情形出现时即可解除合同，无需支付劳动法规定的经济补偿金等。如果一方违约，则按照约定承担违约责任。双方法律地位平等，公平适用民法及合同法相关法律规定。用人单位没有过重的法律责任与义务。所以，对于一些短期内需要人员提供服务的任务，或者技术含量不高、流动性较大、辅助性的岗位，如保洁、保安、搬运、食堂等岗位均可采用签订劳务合同方式解决。但要注意一定签订书面的劳务合同，并且支付劳务费而非工资，开具劳务费发票。以免形成事实上的劳动合同关系。 企业所需的劳务人员还可以通过正规的劳务派遣公司向企业派入的方式解决。企业与劳务派遣公司之间属于平等的民事法律关系，派遣公司与劳务人员则建立劳动合同关系。企业与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，由劳务派遣公司按照企业所需派出劳务人员为企业提供服务，企业只需向劳务派遣公司支付劳务费用，由派遣单位向劳务人员支付工资及为其办理社保。这种方式有效地阻断了企业与劳务人员的直接法律关系，可以减少企业用工管理成本且不会产生劳动争议纠纷。企业可以对一些临时性（存续时间不超过六个月）、辅助性或者替代性（原劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内）的工作岗位实施劳务派遣方式解决用工问题。但应注意须按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。若无同类岗位劳动者的，则参照本地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。另外，企业应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，还应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 二、灵活运用非全日制用工 劳动合同关系中，有一种非全日制劳动用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。这种用工形式非常灵活，可以只订立口头协议（当然，为避免争议建议尽量采用书面合同。），可以随时通知对方终止用工，且用人单位不必向劳动者支付经济补偿。用人单位无须为员工缴纳社保。员工可以同时在其他企业劳动。但应注意，这种用工形式不得约定试用期，工资标准不得低于***低小时工资标准，劳动报酬的结算支付周期***长不得超过十五日。另外，因不缴纳社保，为避免员工在工作中出现伤亡事故时巨额赔偿，企业应为这些员工购买商业意外人身伤害险。企业可以对食堂、保洁、服务员、装卸等辅助性岗位人员采用此种用工方式。 三、特殊用工形式的选择 现实中，很多企业聘用有内退人员、退休人员、下岗待岗人员、兼职人员、专家或***人士等。对于这些特殊用工形式，受企业欢迎的主要原因就是关系简单，不必形成劳动合同关系，不用缴纳社保。 从法律规定来看，对于退休人员，企业聘用后可以签订劳务合同，不形成劳动合同关系。即使不签订任何书面合同，企业也不必为达到退休年龄的人员承担劳动法及劳动合同法中规定的诸如“不签订合同须支付双倍工资”、“缴纳社保”、“解除合同补偿金”等等法律责任。而且，退休人员在身体条件允许的情况下提供劳动，具有经验丰富、技术水平高且要求的报酬标准通常不高的优势，的确是企业可以选择的一种用工方式。 对于下岗待岗人员、兼职人员、专家或***人士等，鉴于这些人员基本上都是与原工作单位仍保持劳动合同关系，并且在原单位建立有社保帐户。那么，企业聘用这些人员后无法为其办理社保，在未经其原单位同意的情况下，擅自与之形成劳动合同关系，一旦出现纠纷将难以逃脱用人单位在劳动法方面的法定责任。故建议企业采用与之签订书面劳务合同的方式确立双方之间的劳务合同关系，对双方权利义务进行明确约定，同时，为其支付的报酬以劳务费方式处理，不能以发工资形式支付，避免被认定为双方属于事实劳动合同关系。否则，不仅可能与其产生劳动用工纠纷，还可能被其原用人单位追究连带赔偿责任。     四、擅于业务外包 企业应擅于将自己做不好、做不了的业务，非核心竞争力的业务以及别人做得更好、更便宜的业务进行外包。就是做你认为***好的，而把其它非核心的业务及服务交给更***的公司去做。如此可以降低企业的运营成本、强化企业的核心能力、实现***佳资源配置。而且，在得到较高服务质量的同时，大大降低了企业劳动用工风险。业务外包广泛应用于人事管理、财务管理、法律风控、保安、司机、保洁、客户服务、应收账款催收等业务。 企业进行业务外包时，尽量不要外包给个人。法律规定如果个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包人须与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 另外，企业外包业务时须认真审查承包人的相应资质或者安全生产条件。根据法律规定，如果雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；工程总承包企业不得将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。 综上所述，如果企业人力资源管理部门能够深入了解企业内各岗位在企业的作用及重要性、岗位职责、上岗人员必备条件、岗位人力成本等，经综合评估后合理、恰当地规划各岗位的用工形式，则可有效地为企业减少劳动用工风险，降低企业用工成本，形成企业核心竞争力。    

先为动态 | 我所丁昊昱律师受邀为洛阳市国资国有资产经营有限公司开展《公司治理暨董监高履职培训》专题讲座

网络虚拟财产的继承与分割

董翼飞  河南先为律师事务所 近年来，我国互联网行业迅猛发展，截至2019年底，我国网民人数已接近9亿，网络已深入到我们生活的方方面面，伴随着大量的网络活动，每个人或多或少都有一些网络虚拟财产，如手机号、微博账号、比特币、游戏装备等等。由此引发了网络虚拟财产的离婚分割、继承等诸多法律问题。 2017年10月1日正式实施的《民法总则》***百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产有规定的，依照其规定。这标志着我国网络虚拟财产的保护问题有了民法上的依据。自此，我国对网络虚拟财产的保护打破了法律空白。但《民法总则》对虚拟财产的保护仅停留在原则性层面，具体法律保护规则和纠纷解决方式还需要在立法和司法中进一步完善。 一、网络虚拟财产的类型 网络虚拟财产大致可分为两大类，虚拟入口和虚拟资产，前者包括微博账号、电子邮箱、网络游戏账号等各类社交娱乐帐户，后者包括虚拟货币、电子邮件、游戏装备等虚拟入口背后存储在网络服务器上的各种信息实体。 二、网络虚拟财产的定性 《民法总则》虽然对网络虚拟财产做出规定，但并未明确其权利性质，没有将其纳入传统的五项民事财产权力（物权、债权、知识产权、股权、其他投资性权力）和其他民事权力和利益。学界对网络虚拟财产的权利性质多有争论，形成了四种主要观点：物权说、债权说、知识产权说、新型权利说，其中以物权说为主流。 学界虽然对网络虚拟财产的权利性质看法不同，但都认为网络虚拟财产符合财产的一般特性，是财产权利的客体，属于法律意义上的财产，司法实践中亦已有认可虚拟财产之财产属性的相关判例，这也符合社会大众的一般认知。 三、网络虚拟财产如何继承 我国尚未出台相关法律法规对网络虚拟财产的继承做出具体规定，实际操作中存在诸多障碍，但也有少数成功案例可以借鉴： 1.经公证机构作出公证后由运营商配合完成继承 案例：郑某与妻子王某共同经营淘宝网店，该网店由郑某进行注册，后郑某突发疾病去世，其妻子王某咨询网站客服，根据淘宝网的规则可以进行“过世”过户，也即通过继承公证或者法院判决等司法途径出具相关法律文书后进行过户，王某遂去安徽省蚌埠市众信公证处申请办理公证，后顺利完成了淘宝网店的变更注册。 公证意见：淘宝店铺经营权作为网络虚拟财产，不属于我国法律明确列明的遗产范围，但现实中明显具有财产属性并可能蕴含着巨大的经济利益。在不损害国家、集体和第三人利益的前提下，***大限度地维护私人的合法权益应当是现代私法的要旨，亦应当成为法律工作者的工作目标。讨论决定通过协议的方式办理，既能做到不违背法律的明文规定，又能解决当事人的实际需要。 通过公证方式解决虚拟财产继承问题是实践中的典型方式，但此种方式有赖于运营商的配合。所涉虚拟财产为淘宝店铺，而淘宝官方公布的相关规则允许用户可基于继承变更淘宝店铺的经营主体，然而大部分网络运营商对其平台账户的过户做出***，且网络社交账户存储着用户的大量个人信息，其过户涉及死者隐私权的保护，存在一定障碍，所以该种目前仅限于淘宝网店、手机号等少数网络虚拟财产的继承。 2.经法院判决实现网络虚拟财产的继承 案例：陆某因突发心脏病去世。病危时，迷恋网络游戏的他告诉妻子李某说自己的很多网游装备可以卖钱。然而，老公去世几个月后，当李某准备将游戏装备‘金刀’变卖时，却遭到杨某阻止，杨某与陆某在网络游戏里结为“***”，这件游戏装备在两人的默契配合下得到了，杨某向李某索要该装备，但李某认为这是老公留给自己的遗产，于是她把杨某告上法庭，要求确认“金刀”属于自己的合法财产。法院判决李某作为陆某的惟一合法继承人，继承该游戏装备中陆某的份额，其余份额归杨某所有。 法院判决：陆某作为网络游戏玩家，为这把“金刀”付出了体力及脑力的劳动，还支付了上网费用以及游戏充值卡等费用，有玩家愿出资5万元购买这把“金刀”，所以，该装备具有财产的属性，可以被陆某的合法妻子李某继承。但因该装备是陆某与杨某共同努力获得的，其所有权应归两人共同所有。 该案法官认可了游戏装备的财产属性，进而依据物权法和婚姻法中关于财产的按份共有和***共同共有的相关规定，判决该虚拟财产分别归属于被继承人的按份共有人及其妻子。但该判决仅适用于继承具有经济价值的‘虚拟资产’的情形，对于如网络社交账号等‘虚拟入口’类网络虚拟财产，因涉及死者隐私权的保护，且多数网络运营商对其过户作出***，还缺少相关判例作为参考。 四、网络虚拟财产如何分割 实践中网络虚拟财产的分割相对较多，法院也有许多成熟的判例可做参考。 1.微信公众号的财产分割 案例： 2016年1月，赵某、尹某、袁某、张某四人口头达成约定，注册微信公众号，四人共同经营、共同管理、均分利润。之后，四人一起撰写原创软文，通过获取粉丝流量，赚取品牌商稿费和销售分成。在四人共同努力运营下，该公众号在一年时间内，获取众多粉丝流量，且与多个知名品牌达成合作关系。2017年7月，赵某未经其他三人的同意，擅自更改公众号、微博、邮箱、银行卡密码，意图将公众号据为己有，侵害了其他三人的合法权益，尹某、袁某、张某三人将赵某诉至法院，法院判决涉案公众号归赵某所有，补偿其他三人各85万元，赵某上诉，二审维持原判。 法院判决：···首先，微信公众号是个人或企业在微信公众平台上申请的应用账号。设立之初，微信公众号仅是一数据代号，后因设置微信号名称，确立账号主体，其具有区别于其他网络资源或现实财产的独立性。本案中“重要意见”微信公众号有自己的标识，有自己的栏目架构以及运营理念、文化，既区别于网络运营商提供的运行环境、微信公众平台提供的运营平台，也与其他网络用户的资源相区别，具有独立性。 其次，微信公众号虽然存在于网络空间中，具有虚拟性，但可通过对账号设置密码来控制微信公众号的运营，防止他人对公众号上的资料进行修改、增删。本案中的微信公众号也是如此，被上诉人与上诉人通过密码进入公众号后台，发表文章，回复评论，对公众号进行管理，具有支配性。 第三，微信公众号作为一种新型的电子商务模式，已不再是简单的通过流量渠道直接提供产品或服务获取费用，而是作为与用户沟通互动的桥梁，为品牌与用户之间构建深度联系的平台，具有较大价值性。 因此，微信公众号是具有独立性、支配性、价值性的网络虚拟财产。 该判决论证了网络虚拟财产具有独立性、支配性和价值性，认可了其财产属性。但该案仅就其剩余资产进行了分配，并未涉及公众号本身的分割及转让。 2.淘宝网店的离婚分割 案例：王某与吴某因感情不和离婚，签署离婚协议书，约定吴某将双方婚后共同经营淘宝网店转让给王某，由王某继续经营该店并支付吴某40万元。后吴某未履行该协议，王某诉至法院，法院判决淘宝店归原告王某使用、经营。 法院判决：网店系王某与吴某***关系存续期间开办的淘宝网店，故无论登记何人为店主，相关权益都属于***共同所有，经营收益归***共同所有，发生债务也由***共同偿还。现王某与吴某婚姻关系解除，网店不能分割为两个，只能在双方之间进行分配，此行为属于共有财产的分割，不属于网店的转让。 同时，因经营者仍为原经营者中的一人，不发生信用度标准与网店的经营积累相分离的情况，对不特定的淘宝买家也不会产生误导。因此，王某和吴某的协议不违反淘宝网的网店实名和店铺不得转让的有关规则，可以在淘宝网内进行操作。同时，王某还必须履行淘宝网有关规则进行实名认证操作。法院判决：淘宝店归原告（反诉被告）王某使用、经营。 该案涉及淘宝网店的转让，转让协议与淘宝网的网店实名和店铺不得转让的有关规则相冲突，该判决通过论证网店过户行为属于共有财产的分割，不属于网店的转让，且实际经营者未变更，不发生网店信用度的贬损，判决将淘宝网店过户给王某。 五、网络虚拟财产继承与分割的难点 网络虚拟财产的继承和分割主要存在以下障碍： 1.网络虚拟财产定性不清。我国法律并未对网络虚拟财产的性质做出规定，且现实生活中网络虚拟财产的种类纷繁复杂，无法一概而论。 2.互联网运营平台的***。大部分网络运营商平台在其用户规则中约定网络账户的所有权归平台所有，用户只享有使用权，不得继承和转让。 3.部分网络虚拟财产的价值难以评估。财产的分割往往涉及到价值的评估，但网络虚拟财产缺少相应的评估方法，难以确定其财产价值。 4.死者隐私权的保护。网络社交账户往往存储着死者的大量个人信息，过户可能造成死者隐私的泄露。 综上，网络虚拟财产的继承还面临诸多的难点和障碍，需要理论和实践的进一步探索，期盼能早日出台相关法律法规对网络虚拟财产的继承作出规范，定分止争。