先为解惑‖一文说清“让与担保”与“以物抵债”

河南先为律师事务所  张娅姝 Scene One： 那么问题来了，场景一中的借款到底算是让与担保呢还是以物抵债呢？ 行文至此，我们就不得不来认识一下让与担保和以物抵债了。 一、让与担保 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事***利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得***为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。 我国***高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了让与担保的概念，让与担保———债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 看起来很复杂，一言以概之，就是甲借了乙的钱，甲拿自己的房子为借款做了担保，也过户到乙名下了，但是，这个房子并不会因此归乙所有，如果甲没按时还钱，那乙只能把这房子卖了把钱拿回去，而不能直接把房子据为己有。 相信诸位已经看得很明白了，在场景二里，借款到期，无力还款，双方协商之后以车抵偿，这就是典型的以物抵债了。那么，这种抵债方式法律是否认可呢？ 答案是肯定的。 ***高人民法院发布72号指导案例的裁判观点中这样写道，“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款***的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款***转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》***百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。” 因此，在不违反法律强制性规定的情况下，债权人与债务人双方协商一致以物抵债，对于此种民事法律关系的变更，法律是认可的。 三、如何区分让与担保和以物抵债 那么，我们如何区分让与担保和以物抵债呢？其中一个***关键的特征就是债务履行期限是否届满。 让与担保中的核心是担保的意思表示，担保一般发生在债务履行期限尚未届满或者债务即将发生的时刻，双方即将达成借款合意，即将形成债权债务关系，债务人以物提供担保，形式上将该物的所有权变更登记到债权人名下。 以物抵债则通常发生在债务履行期限已经届满，债务人已经明显无法清偿债权，双方在协商一致的情况下，债务人以物的价值来抵偿债权。 四、需要注意的几点 1、让与担保合同中应当如何约定？ 答：由于双方认可的都是担保的意思表示，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产直接归债权人所有，该部分约定是无效的。但该部分无效，不影响让与担保合同其他部分的效力。 2、让与担保合同签订后，债权人如何实现债权？ 答：让与担保中，债权人实现债权的方式有两种，一种是债务人按时履行，让与担保物归还给债务人。另一种是如果债务人到期无法履行的，债权人可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权。对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产，债权人还可以参照法律对于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 3、让与担保中财产权利变动的公示方式有哪些？ 答：对于不动产，也就是房屋而言，权利变动的公示方式就是转移登记至债权人名下。对于股权，则是对公司股东进行变更登记。对于动产，则以交付为准。需要注意的是，此处的交付是完全交付，占有改定不包含在其中。打个比方，债务人以自有的名表作为担保，但双方又约定该表继续为债务人占有使用的，即不构成让与担保。 五、律师建议 1、如果您是资产雄厚又心地善良的债权人，在朋友有难要仗义相助时，您可以采取让与担保的模式，这样一旦朋友无法及时还款，至少可以将让与担保物拍卖变卖来抵偿一部分债权，既保护自身合法权益，又减轻朋友还款负担。至于让与担保的合同如何起草，欢迎与我们联系。 2、如果您已经借出款项，而对方目前又缺乏清偿能力的，建议您与对方协商，如对方确实无力还款，可以采取以物抵债的方式，及时挽回损失。如对方已经不配合协商还款事宜，建议您及时联系我们，采取法律手段，查控保全，维护自身合法权益。 3、如果您是债务人，我们建议您：好借好还，再借不难。    

不正当竞争之虚假宣传(1)

在2019年11月，重庆市人民政府网站日前公布十大虚假违法广告典型，其中欧莱雅（中国）有限公司违法广告案在列。 公告显示，欧莱雅（中国）有限公司在重庆某百货有限公司欧莱雅专柜发布印刷品广告，其内容含有“8天肌肤犹如新生、奇迹水肌底精华露、无论年龄、无论肌肤状态、众人见证8天奇迹、肌肤问题一并解决……” 欧莱雅方面由此被认定虚构使用商品的效果，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（四）项之规定。2019年6月，重庆市江北区市场监督管理局作出行政处罚，责令当事人停止违法行为，并处罚款20万元。 第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不存在的； （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的； （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的； （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的； （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。 本次欧莱雅受到行政处罚是以其违反《广告法》中对虚假广告所做出的。虚假广告不仅违反《广告法》同时也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”），属不正当竞争行为之一。 第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 那么，哪些行为构成虚假宣传？虚假宣传的法律后果又有哪些呢？ 一、引人误解的虚假宣传主要包括以下三种形式： （一）引人误解的宣传 经营者发布的广告内容即使是真实的，但是足以引起具有一般认知能力的公众误解，同样构成虚假宣传。也许会有人发出疑问，我的广告内容是真实的，怎么会引人误解呢？这种想法是错误的，引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况发生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传，比如通过新闻发布会的形式进行商品宣传。《中华人民共和国广告法》第十四条规定：“......大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告......”。引人误解的宣传会对其他经营者和消费者的利益造成损害，故是反不正当竞争法主要规制对象之一。 （二）虚构事实宣传 虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，虚构事实，导致客户或者消费者误解的行为。例如上述案例中欧莱雅广告的宣传内容，但是需要注意的是如果广告内容是虚假的，如果不足以引起一般公众误解，并不能构成不正当竞争行为中的虚假宣传行为。例如一款护肤品的广告语这样写到：“用完这款产品，立马让你从58岁变成18岁。”该广告是虚假的，但是按照一般公众的认知水平，并不会相信是真的，不会造成公众的误解。俗话说“法律保护很傻很天真的人，但是不保护太傻太天真的人。” （三）虚构交易记录 这种行为就是日常行为中俗称的“刷单行为”，这也是伴随着网购的日渐蓬勃而发展出来的，反不正当竞争法第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。” 二、虚假宣传造成的危害 （一）对市场竞争秩序的破坏 市场是配置资源***有效的方式，自由竞争是其核心内容，但是过度竞争必然会导致垄断和不正当竞争，所以政府作为“有形的手”要反垄断和反不正当竞争。引人误解的虚假宣传行为是不正当竞争的代表之一，因为大量虚假宣传行为的存在，必然会使一些货真价实的产品失去市场，造成劣币驱逐良币的现象，***终结果是对竞争秩序的破坏。 （二）对商家信誉的破坏 利用虚假宣传方式为自己的商品作宣传，这可能会带来短期利益，但是大多数行业绝不是一锤子买卖，我们要更多的考虑长远的发展，巴尔扎克曾经说，遵守诺言就像保卫你的荣誉一样。虚假宣传的“名声”一旦形成，对于商家自身的诚信大打折扣，此后传播商品信息的效果也会削弱。 三、法律对虚假宣传行为的规制     (一）民事方面。反不正当竞争法第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”不仅如此，对于消费者来说，如果因购买其产品而造成人身、财产的损害，经营者应承担惩罚性的赔偿责任。 　　（二）行政方面。经营者不仅承担赔偿损失等民事责任，根据反不正当竞争法的规定，监督检查部门还会处以罚款，情节严重的吊销营业执照。 （三）刑事方面。在刑事方面，国家规定了虚假广告罪，对一些情节严重，社会影响恶劣的行为施以刑罚。《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 四、律师建议 根据以上的分析，企业在进行宣传的时候，需要注意以下几点： （一）明确《广告法》、反不正当竞争法中所列举的广告宣传的违法情形，避免触碰法律红线。采用合法合规的广告宣传形式，应摒弃旧的思维模式，不打法律的擦边球进行虚假宣传，否则不但会涉嫌违法，而且违法成本会很高，对企业的信誉和产品的推广都会造成不利影响，可谓得不偿失。 （二）明确虚假宣传的认定关键在于夸大宣传的内容是否***终导致消费者的消费行为，在发布广告前应当尽到足够的谨慎义务，审查广告内容的合法合规性，避免出现误导消费的行为发生。  

先为动态 | 我所杨新涛主任受邀为洛阳新能源投资发展集团有限公司开展专题讲座

　　10月20日下午，河南先为律师事务所主任杨新涛律师受邀为洛阳新能源投资发展集团有限公司开展《国企法人治理与经营管理中的主要法律问题》专题讲座。本次培训包括国企法人治理结构、国企对外投资风险防范、国有产权交易等内容。　　先为动态　　热门　　NEWS　　杨新涛律师专题讲座　　杨新涛律师结合自己办理过的多起国企产权转让、国企混改、投资并购等案例，向与会人员详细讲解了国有企业经营管理中需注意的法律问题。通过真实案例的剖析，促进大家在国企经营管理中风险防范意识的提升。　　先为动态　　热门　　NEWS　　培训结束，杨新涛律师又为参会人员进行了答疑解惑。大家纷纷表示杨律师分享的内容结合了公司经营管理的实际情况，能够有效提升大家的法律意识，促进公司合规运营。

喜报 | 先为党建获奖评优

喜　　报　　根据中共洛阳市律师行业委员会发布的《关于表彰洛阳市律师行业先进基层党组织、优秀共产党员和优秀党务工作者的决定》（洛律党[2021]16号）。为弘扬正气、树立标杆、鼓励先进、激励斗志，推动全市律师工作再上新台阶，市律师行业党委在中国共产党成立100周年之际，共表彰了20个先进基层党组织、80名优秀共产党员和20名优秀党务工作者。河南先为律师事务所党支部被评为“洛阳市律师行业先进基层党组织”；宋恒、曹明哲同志被评为2020年度“优秀共产党员”；关国芳同志被评为2020年度“优秀党务工作者”。　　优秀共产党员、党务工作者　　宋恒律师优秀共产党员　　曹明哲律师优秀共产党员　　关国芳律师优秀党务工作者　　先进基层党组织　　河南先为律师事务所党支部