解析拆迁安置房买卖法律风险

肖 春   “我想有一间房，不需要面朝大海，也不需要春暖花开，只要上面画满拆、拆、拆”…… 相信很多人都做过这样的拆迁美梦。当房屋“有幸”被拆了，若拆迁安置的房屋面积和数量超出自己的需求时，很多人都选择对外出售，而关于拆迁安置房买卖的争议也因此频频发生，本文结合法院生效案例，针对拆迁安置房买卖的法律风险进行解析。 一、案例解析 案例（一）：旧房迟迟未拆，安置房出售后无法交付怎么办？ 1、案情简介： 2012年10月5日，张某（甲方）与李某（乙方）签订《房屋买卖合同》一份，载明：“根据《合同法》及相关法律规定，甲方自愿将其所有的洛阳市老城区XX街XX号房屋拆迁后回迁安置的房屋（具体层数、面积待定）一套卖给乙方，双方达成以下合同条款：一、所买卖房屋的具体位置、结构、面积：洛阳市老城区XXX路（三室两厅两卫结构，约130-140平方米左右，楼层在15-24层之间。***终以乙方自行选定的楼号、面积及楼层为准。二、房屋买卖价格：每平方米3000元，按将来选定的具体户型面积计算确定具体房款。三、付款方法：乙方于本合同双方签字生效五日内支付甲方贰拾万元整，剩余房款乙方留取贰万元后于房屋建成交付钥匙后三日内支付，余款贰万元待甲方给乙方办理完房产证、土地证后五日内全部付清。四、甲方应保证在本合同签字生效两年内将乙方所买的房屋交给乙方。否则，乙方可以单方解除合同，若解除合同应退还乙方所支付房款并按所付购房款按月利率5%从交付房款之日起计付利息。五、若甲方违约，应支付乙方所交房款一倍的违约金。六、若乙方违约，应支付甲方已收房款一倍的违约金”。之后，张某共收取李某购房款20万元。而洛阳市老城区XX街XX号房产至今未被政府拆迁，张某至今未向李某交付该房产的回迁安置房，且未将李某所支付的20万元购房款返还给李某。李某向法院起诉，要求解除与张某的购房合同，同时主张退还20万元购房款及按月利率5%从交付房款之日起计付的利息，并要求张某支付20万元违约金。 2、法院认为：张某与李某所签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定***履行各自义务。李某依据合同的约定支付了20万元购房款，张某主张因政府原因未拆迁不能排除其未按合同约定交付房屋应承担的违约责任。根据《房屋买卖合同》的约定，如张某未在签约两年内向李某交付安置房，李某可单方解除合同，若解除合同应退还李某所支付房款并按所付购房款按月利率5%从交付房款之日起计付利息，故李某主张退还购房款20万元并支付利息之诉求，符合合同的约定及法律规定，该院依法予以支持。关于违约金部分，实际上是对张某的违约责任进行了重叠约定，对此该院不予支持。 3、法院判决：1）解除李某与张某于2012年10月5日所签订的《房屋买卖合同》；2）张某于本判决生效之日起十日内退还李某购房款20万元并支付该20万元的利息（利息从2012年10月5日起至张某实际退还购房款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；3）驳回李某的其他诉讼请求。 案例（二）：购买无证安置房，能否解除合同索要损失？ 1、案情简介：2015年3月7日，原告曹某与被告金某通过不动产中介签订房屋买卖合同，被告金某将张某名下位于XXX小区的1号楼2单元6层262室回迁安置房屋出售原告，房屋买卖价款为178000元，原告向被告支付购房款168000元后，被告向原告交付了该房屋，之后原告为了取得房产证多次要求被告提供相关证明，但被告却称该房并非直接从被拆迁人张某手中购买，张某现己经去世，具体房屋继承人不详，原告多次要求被告提供张某继承人的相关情况，被告却称不详，此后原告要求被告解除合同，退还购房款，被告拒绝。原告认为被告的行为违背双方签订合同中所约定的如实告知义务及提供真实的相关购房手续的合同及法律义务，其违约行为致使原告的合同目的无法实现。原告起诉要求：1、解除原告与被告签订的房屋买卖合同；2、判令被告返退购房款168000元；3、判令被告赔偿原告经济损失；4、由被告承担诉讼费用。 2、法院认为：原告在购买交易房屋前已实地查看过该房屋，被告在收取168000元购房款的同时已将全部与房屋产权有关资料交付给原告，原告按约定交付购房款的同时，被告已向原告交付了房屋且原告已居住多年，原、被告均已按合同约定履行了其主要义务，双方之间的房屋买卖合同已生效；因该小区整体尚未验收的原因，使得该房屋现在处于无法办理房屋产权证状态，但无法办理房产证并非被告原因所造成，被告在房屋交易时亦如实将与该房屋有关的原房屋所有人张某的一切材料均交付原告，并不存在原告所诉的被告隐瞒其真实产权状况的情况；因此被告并不存在法律规定的合同解除情形，故对原告要求解除与被告之间买卖合同及返还购房款、赔偿损失的诉讼请求，依法均不予支持。 3、法院判决：1）原告曹某与被告金某之间关于XXX小区1号楼2单元6层262室的房屋买卖合同关系合法有效； 2）驳回原告曹文红要求解除与被告金红之间房屋买卖合同及返还购房款等其他诉讼请求。 二、律师提示： 正如上面两个案例中发生的情况，拆迁安置房的买卖在实践中存在诸多法律风险，如： 1、安置房出售后旧房迟迟不拆导致卖方违约； 2、房价上涨诱使卖方反悔； 3、买方购房后无法***等。 建议卖方和买方从以下几个方面予以关注和重视： （一）对卖方而言： 1、参考市场行情慎重确定房屋价款。如果旧房还未拆除，卖方在签署拆迁安置补偿协议的情况下就对外出售安置房，此时的安置房信息以及交房的具体时间不明确，所签署的房屋买卖合同是一种附条件的合同，并且也有预售的性质，建议卖方参考商品房买卖的市场行情结合交房的时间对于房屋价款进行充分考虑，避免在交房时因房价上涨幅度较大，从而心理失衡单方违约引发纠纷。 2、明确约定房屋差价和相关税费的承担。对于提前预售的安置房，房屋的面积往往是预估的，交房时会存在面积差，以及办理产权证和过户手续时会涉及相关税费，建议卖方在买卖合同中明确约定相关费用由谁承担，避免因约定不明引发争议。 3、谨慎约定交付房屋和产权过户的时间。如上述案例一中的卖方张某，因对于拆迁时间过于自信，在合同中约定两年内交房且设定相应的违约责任，但却遇到政府政策变更等因素影响，导致违约后被诉至法院。建议卖方在合同中恰当的设定排除责任条款，将非自身因素导致的不能按期交房和***的情况排除在承担违约责任的情形之外。 （二）对买方而言： 1、调查安置房的权属。由于农村房屋的拆迁安置补偿通常以户为单位、结合人口数量综合计算，建议买方在购房前，核实签署房屋买卖合同的出卖人对于安置房屋是独自享有还是共同共有，如果是共同共有，需要确认其他共有人是否一致同意出售房屋，避免在签约后房屋共有人提起异议引发争议。 2、核实安置房有无产权证。建议买方购买有产权证的安置房，即便买方确有需要购买暂时未取得房产证的安置房，也建议吸取上述案例二中的原告曹某的教训，切勿购买二手安置房。由于案例二中的原告曹某并不认识原产权人张某，因此在曹某无法***时只能向其购房合同的相对方金某主张权利，而金某已完成了自己的合同义务，曹某在与金某的官司败诉后，还得找已经过世的原产权人张某的继承人配合过户，而在办妥房产证前，曹某也很难再次出售该房屋。 3、完善合同中的买方条款。作为安置房的购房一方，从实现合同根本目的的角度出发，建议重点关注房屋的交付和产权过户的条款，并建议预留小部分房款待房屋过户手续办妥后付清，同时设置相应的违约责任条款，保障房屋买卖的交易进程，减少纠纷。 综上，房屋作为家庭中***核心重大的资产之一，不论是拆迁安置房的出卖人还是买受人，知悉上述法律风险，在交易过程中应能有所裨益。      

先为动态 | 河南先为律师事务所组织《第二十条》观影活动

　　为增强团队凝聚力，丰富业余文化生活，同时进一步增强律师的社会责任感，激励律师坚守初心，维护公平正义。2月23日下午，河南先为律师事务所开展集中观影主题党日活动，组织党员律师和青年律师观看电影《第二十条》。　　电影简介　　电影概况　　该电影片名取自《中华人民共和国刑法》第二十条关于正当防卫的条款，以鲜活的现实题材和深入人心的故事情节，为观众上演了一堂生动的普法课。电影以近年来司法机关办理的多个正当防卫案件为基础进行了艺术加工，将法律条文与人们的日常生活紧密相连，以略带诙谐幽默的方式，讲述了检察官韩明、吕玲玲破除惯性思维，顶住重重阻力，追根溯源还原案件真相，守护公平正义的故事。　　什么是法律？　　“是天理是国法是人情。我不相信没有天理的国法，我也不相信没有人情的天理！”　　“所有正确的事情都有代价，但不能因为有代价就不去做！”　　法律的权威来自哪里？　　“来自老百姓最朴素的情感期待。”　　“一次犯罪，污染的是一条河流，一次错误的裁决，污染的是整个水源！”　　“法律，是让坏人犯罪的成本更高，而不是让好人出手的代价更大！”　　法，不能向不法让步！　　“我们办的不是案子，是别人的人生！”　　这段台词是电影《第二十条》中，检察官韩明在听证会上的慷慨陈词。身边的观影者一次又一次地被电影中捍卫正义的宣言所感动得热泪盈眶，由此我们能够看到民众对于公平正义是渴望的，是向往的，是热爱的。相信本片在社会上一定能起很好的普法效果！　　《第二十条》不仅是一部普法电影，更是一部引发法律人深思的电影，大家看完纷纷表示深受触动。法律不是冰冷的法条，法条之下的法情、法理值得每个法律人深思，法律不应该被冰冷的机械执行，法律应该是有温度的公众良知。观影的律师表示，将继续秉持认真负责的工作态度，不断增强责任意识，为每一位当事人提供专业、高效、优质的法律服务，做党和人民满意的好律师！　　再读第二十条　　《中华人民共和国刑法》　　第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

虚开增值税专用发票是否都构成犯罪？

马李雅 在改革与变动的经济体制中，如何准确甄别哪些行为是经济犯罪，确保刑法处罚范围的适当，是个问题，也是个难题。我们经常说，避免以刑事手段介入经济纠纷，保护企业家，但如果找不到适当的路径和方法，这种观念无法落地。 近日，***高人民法院对外发布一批保护产权和企业家合法权益典型案例。***高法院有关负责人介绍，在这六件典型案例中，张某强虚开增值税专用发票案对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。 张某强虚开增值税专用发票罪 【基本案情】2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。   【裁判结果】某州市人民法院一审认定被告人张某强构成虚开增值税专用发票罪，在法定刑以下判处张某强有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。张某强在法定期限内没有上诉，检察院未抗诉。某州市人民法院依法逐级报请***高人民法院核准。 ***高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。据此，***高人民法院裁定：不核准并撤销某州市人民法院一审刑事判决，将本案发回重审。该案经某州市人民法院重审后，依法宣告张某强无罪。 【典型意义】 我国改革开放后的一段时期，社会主义市场经济制度不够完善，一些企业特别是民营企业发展有一些不规范行为。习近平总书记在11月1日民营企业座谈会上强调，对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。***终，本案一审法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益，将习近平总书记的指示和国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开发以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。 一、对开、环开增值税专用发票如何定性 （一）对开、环开增值税专用发票行为罪与非罪 “不以偷逃税款为目的”的“对开、环开”增值税专用发票行为如何定性？ 从目的犯的角度来看，行为人主观上须有骗抵增值税税款的目的。如果“对开、环开”增值税专用发票行为其主观目的并不是为了骗抵税款，且实际上也不存在骗抵税款的可能性，则不应将“对开、环开”增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪。 从结果犯的角度来看，须以虚开行为实际造成国家税款的损失并达到法定数额才构成犯罪。“环开、对开”增值税专用发票的行为在增值税抵扣链条上并不存在造成国家税款流失的可能性，该罪所侵害的法益既国家税权，如果不存在法益侵害后果，就不应当认定为虚开增值税专用发票罪。 从行为犯的角度来看，认为只要实施虚开增值税专用发票的行为，不论数额大小均构成犯罪。即便“对开、环开”增值税专用发票的行为不以偷逃税款的目的，但其存在虚开增值税专用发票的事实行为，在不考虑行为目的、法律后果的前提下，应当将该行为认定为虚开增值税专用发票罪。 目前学界及实务界较为统一的观点就是虚开犯罪需以行为人主观上具有骗取国家税款的目的，客观上造成国家税款损失为要件。***高院公布的典型案例“张某强虚开增值税专用发票案”中也强调了该观点。 （二）对于对开、环开增值税专用发票的行为宜按照《发票管理办法》进处罚，其不构成虚开犯罪 无论是从目的犯、结果犯还是行为犯等何种角度去考量，都需要对该罪进行实质性的解释，立法者之所以将虚开行为规定为犯罪，主要是因为这种行为侵犯了税收征管制度，《刑法》第205条第2款将骗取税款的行为包含在本罪中也说明了这一点。因此，如果行为人主观上没有抵扣税款的目的，客观上也没有造成国家税款的损失，只是一般的行政法意义上的“虚开”，它不会侵犯税收征管制度，是一般的违反发票管理的行为，不能构成本罪，可根据《发票管理办法》的相关规定给与处罚。 二、挂靠情况下开具的增值税专用发票行为罪与非罪 这种情形下存在三个主体，挂靠人，被挂靠人和受票人。挂靠人和受票人发生交易，但是挂靠人本身没有开具增值税专用发票的资格，由被挂靠单位向受票人开具增值税专用发票，这种情况下当事人是不构成虚开增值税专用发票罪的。根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）规定，及解读。《***高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研[2015]58号）***条规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。”但是，如果当事人是以自己的名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，而被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，这种情形属于虚开增值税专用发票的情形。所以，对于挂靠情形之下，也需要谨慎识别。 三、三流不一致与虚开增值税专用发票能否划等号 所谓“三流一致”，是指资金流（银行的收付款凭证）、发票流（发票的开票方和收票方）、货物流（或者劳务流、服务流），这三个流向保持一致。这个说法源于1995年10月18日国家税务总局出台的《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》***条第（三）项“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣”。 在发票犯罪案件中，大量存在居间交易行为、“先卖后买”行为、挂靠经营行为以及善意取得增值税专用发票的行为。上述行为中，要么是资金流不一致、要么是发票流不一致、要么是货物流不一致，但都存在真实交易，开票单位、受票单位也都如实纳税，没有骗取税款的目的，国家税款亦未造成损失，不能仅仅因为“三流不一致”就认定为存在虚开行为。 四、不予刑事处罚的虚开行为有哪些 2004年11月，***高法院在苏州召开的全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”中明确以下三种行为不属于《刑法》中规定的虚开：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。  五、司法实务观点的变迁 1、1996 年***高人民法院颁布的《关于适用＜惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》规定，即使进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的，也应认定为虚开増值税专用发票罪。从该解释的立场来看，是持行为犯的观点，对代开发票行为的目的，或代开的后果有否造成税款损失则不作考量。 2、2001年，***高法院答复福建湖北省***法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中，经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，***高院审判委员会讨论形成一致意见：主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为，不构成犯罪。 3、2004年，***高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。 4、2005年***高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材（实务卷）刑事审判》（高憬宏:现任天津高院院长；杨万明：现任北京高院院长；）阐述：行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 5、 2006年 刑事审判参考第49期  ***高法法官牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》观点同上。 6、2015年***高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定***高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则（法研[2015]58号）。 7、 2016年11月16日，***高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，认为：虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条***款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处。 8、2017***新版 ***高人民法院司法观点集成 刑事卷Ⅱ 编者说明：实践中，虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂，取证比较困难，需要仔细甄别、准确认定。一般说来，对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为，由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款流失，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。 其实，仔细观察会发现，***近多地检察机关均对部分企业虚开增值税专用发票的行为做了相对不起诉决定，如江苏省昆山市检察院对7家涉案企业做了相对不起诉决定、浙江省湖州市吴兴区检察院对吴某虚开增值税专用发票做了相对不起诉决定。但这并不意味着国家对虚开增值税专用发票的打击力度放缓了，相反，一方面这是我国宽严相济刑事政策的体现，另一方面也说明虚开增值税专用发票罪有较大辩护空间。 经济犯罪认定中，有些观念已深入人心，有的做法可能早已成为习惯，即便过去具有科学性，现在却未必。犯罪认定说到底还是个价值判断过程，这里的分析思路与结论，仅供各位参考。因为理论解释是自由的，但案件处理会受到现实的种种制约。

先为解惑‖一文说清“让与担保”与“以物抵债”

河南先为律师事务所  张娅姝 Scene One： 那么问题来了，场景一中的借款到底算是让与担保呢还是以物抵债呢？ 行文至此，我们就不得不来认识一下让与担保和以物抵债了。 一、让与担保 让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事***利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得***为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。 我国***高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了让与担保的概念，让与担保———债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 看起来很复杂，一言以概之，就是甲借了乙的钱，甲拿自己的房子为借款做了担保，也过户到乙名下了，但是，这个房子并不会因此归乙所有，如果甲没按时还钱，那乙只能把这房子卖了把钱拿回去，而不能直接把房子据为己有。 相信诸位已经看得很明白了，在场景二里，借款到期，无力还款，双方协商之后以车抵偿，这就是典型的以物抵债了。那么，这种抵债方式法律是否认可呢？ 答案是肯定的。 ***高人民法院发布72号指导案例的裁判观点中这样写道，“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款***的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款***转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》***百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。” 因此，在不违反法律强制性规定的情况下，债权人与债务人双方协商一致以物抵债，对于此种民事法律关系的变更，法律是认可的。 三、如何区分让与担保和以物抵债 那么，我们如何区分让与担保和以物抵债呢？其中一个***关键的特征就是债务履行期限是否届满。 让与担保中的核心是担保的意思表示，担保一般发生在债务履行期限尚未届满或者债务即将发生的时刻，双方即将达成借款合意，即将形成债权债务关系，债务人以物提供担保，形式上将该物的所有权变更登记到债权人名下。 以物抵债则通常发生在债务履行期限已经届满，债务人已经明显无法清偿债权，双方在协商一致的情况下，债务人以物的价值来抵偿债权。 四、需要注意的几点 1、让与担保合同中应当如何约定？ 答：由于双方认可的都是担保的意思表示，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产直接归债权人所有，该部分约定是无效的。但该部分无效，不影响让与担保合同其他部分的效力。 2、让与担保合同签订后，债权人如何实现债权？ 答：让与担保中，债权人实现债权的方式有两种，一种是债务人按时履行，让与担保物归还给债务人。另一种是如果债务人到期无法履行的，债权人可以请求人民法院对担保财产进行拍卖、变卖、折价偿还债权。对于已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产，债权人还可以参照法律对于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。 3、让与担保中财产权利变动的公示方式有哪些？ 答：对于不动产，也就是房屋而言，权利变动的公示方式就是转移登记至债权人名下。对于股权，则是对公司股东进行变更登记。对于动产，则以交付为准。需要注意的是，此处的交付是完全交付，占有改定不包含在其中。打个比方，债务人以自有的名表作为担保，但双方又约定该表继续为债务人占有使用的，即不构成让与担保。 五、律师建议 1、如果您是资产雄厚又心地善良的债权人，在朋友有难要仗义相助时，您可以采取让与担保的模式，这样一旦朋友无法及时还款，至少可以将让与担保物拍卖变卖来抵偿一部分债权，既保护自身合法权益，又减轻朋友还款负担。至于让与担保的合同如何起草，欢迎与我们联系。 2、如果您已经借出款项，而对方目前又缺乏清偿能力的，建议您与对方协商，如对方确实无力还款，可以采取以物抵债的方式，及时挽回损失。如对方已经不配合协商还款事宜，建议您及时联系我们，采取法律手段，查控保全，维护自身合法权益。 3、如果您是债务人，我们建议您：好借好还，再借不难。