先为解惑丨当民间借贷“遇上”非法放贷

河南先为律师事务所 丁昊昱   2019年10月21日，全国扫黑办召开新闻发布会，***高人民法院、***高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该意见明确规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。 该《意见》的出台对长期以来关于在民间借贷中存在的高利贷行为是否可以按非法经营罪论处起到了定纷止争的作用。 一、关于《意见》出台背景 为了获利快、收益高，社会上滋生了一批“非法放贷者”，他们往往有组织地采用暴力、威胁等方式进行催收，“校园贷”、“套路贷”、“循环贷”便是典型代表。这些团伙很容易便蜕变为黑恶势力，对社会造成极度不良影响，在全国“扫黑除恶专项运动”的大环境下，该《意见》的出台，就是为准确打击非法放贷刑事犯罪活动提供法律依据，维护国家金融市场秩序和社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发的涉黑涉恶及其他各种违法犯罪活动，保护公民、法人的合法权益。 二、民间借贷≠非法放贷 《意见》出台后，民间借贷圈内一时间风起云涌、风声鹤唳：出借人心惊胆颤，民间借贷不能做了、放高利贷要坐牢了？借款人心中暗喜，借钱是不是不用还了？他要我还钱的话，我要告他去坐牢！但实际情况是不是这样呢？ 《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》***条明确规定，“民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”；但与此同时《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还同时规定了民间借贷案件中民刑交叉的处理原则、经查明属于虚假民间借贷诉讼的移送有管辖权的司法机关追究刑事责任、民间借贷合同无效的五种情形，即：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《***高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》还明确了“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。 由此可见，民间借贷≠非法放贷，合法的民间借贷是受法律保护的。 三、如何界定非法放贷？什么情况下，非法放贷才会入刑构成非法经营罪？ 从《意见》着眼分析， 非法放贷的法律定义体现的法律特征表现为： 1、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款； 2、2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算；如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金不在此列，但如果变相将不特定人员先行特定化，再发放资金的，也视为社会不特定对象。 《意见》对非法放贷入刑的条件也进行了具体规定，只有超过36%的年利率的非法放贷【注意：利率的收取以什么名义并不重要，核心是超出本金“额外”收取了多少费用（包括利息、介绍费、咨询费、上门费、逾期利息、违约金、砍头息等等）】出现四种情节严重情形或情节特别严重情形之一才能入刑即构成非法经营罪。 具体而言，非法放贷入刑构成非法经营罪必须满足以下四个基础要件、四选一的必备条件、四选一的加重惩处条件以及二选一的参照条件。 1、四个基础要件：（1）持续性地未经监管部门批准或超越批准的范围进行经营性的放贷；（2）以营利为目的；（3）两年内向不特定的单位或个人以借款或其它名义出借资金10次以上；（4）年利率超过36%。 2、四选一的必备条件：以超过36%的实际年利率实施符合前述四个基本条件的的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”（单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入）：（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。 3、四选一的加重惩处条件：具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。 4、二选一的参照条件：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近前述所称的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。前述所称“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。 上述四个基础要件、四选一的必备条件、四选一的加重惩处条件以及二选一的参照条件便勾勒出了非法放贷入刑构成非法经营罪的整体画面。 另，应注意：《意见》明确亲友间的借贷不属于非法放贷，即便利率超出36%，也不得视为非法放贷，更不得以其构成非法经营定罪入刑。 四、《意见》所涉及的法律溯及力 为了照顾到新旧司法解释之间的衔接，避免新旧司法解释之间发生冲突。《意见》第八条规定：“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照***高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》的规定办理”。 《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向***高人民法院请示”。 换言之，即在适用上应坚持刑法“从旧兼从轻”的原则，根据案件的客观情况进行分析。如“在该意见实施后没有继续收取超过年利率36%的高利息，那么即便满足上述所述四选一的必备条件，也应当不视为构成非法经营罪”。 同时，对有关黑恶势力所实施的相关非法放贷行为是否构成非法经营罪以及其它难以认定的是否构成非法经营罪的，如果审判机关难以把握的、司法解释又未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向***高人民法院请示。 温馨提示 本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。  

先为动态 | 我所关国芳、张娅姝律师收到客户感谢锦旗

　　2021年11月12日，河南省渑池县李先生向河南先为律师事务所送来一面“精法理擎义剑巾帼不让须眉”的锦旗。　　李先生诉洛阳市某医院医疗服务合同纠纷一案源于十几年前的一起医疗事故，案件证据繁多，案情复杂，过程曲折，历经一审胜诉、二审发回、重审，最终于重审过程中，在关国芳、张娅姝律师的不懈努力下，以调解方式结案，最大化的维护了当事人的合法权益。　　关国芳律师办理案件经验丰富，曾从事基层工作数十年，对案件难点把握精准，擅长从双方当事人角度出发，促成调解，真正的做到案结事了，定分止争。　　律师介绍　　河南先为律师事务所

沈文君律师为国宏集团做企业劳动合同管理专题讲座

　　随着国家对劳动方面的法律法规日趋完善和劳动者法律意识、维权意识的不断增强。为进一步提升人力资源和劳动合同管理水平，洛阳国宏投资集团有限公司根据年度法律培训计划，邀请河南先为律师事务所律师、“先为讲师团”成员沈文君于2018年9月26日，为国宏集团总部及下属企业人力资源管理人员进行了“企业劳动合同管理及法律风险防范”专题讲座。 　　沈文君律师紧扣《劳动合同法》的相关条文总结了劳动合同和人力资源管理的特点，并结合案例向参加讲座人员介绍了在日常管理中需要注意的事项，课堂上，沈文君律师从企业用工类型区分与适用、劳动合同的订立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的解除与终止四个方面进行了详细的解读与分析，尤其针对国有企业集团员工实习、劳务派遣、岗位调动、辞退和除名等热点问题提出了自己的看法和建议。课后，部分人力资源管理人员又纷纷和沈文君律师单个交流，沈律师一一进行了释疑解惑。 先为讲师团 　　企业一经成立，就时刻面临劳动合同管理及法律风险防范问题，国有企业作为中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是我们党执政兴国的重要支柱和依靠力量，强化国有企业人力资源和劳动合同管理是构建国有企业建立和完善现代企业制度重要组成部分。河南先为律师事务所律师作为包括国宏集团在内的多家国有企业的常年法律顾问，高度重视国有企业法律服务，组建专门团队从事国企运营、管理涉及法律事务的研究和实务，积累了较为丰富的法律服务经验，愿意为众多国企深化改革、开创发展新局面建言献策。

解析拆迁安置房买卖法律风险

肖 春   “我想有一间房，不需要面朝大海，也不需要春暖花开，只要上面画满拆、拆、拆”…… 相信很多人都做过这样的拆迁美梦。当房屋“有幸”被拆了，若拆迁安置的房屋面积和数量超出自己的需求时，很多人都选择对外出售，而关于拆迁安置房买卖的争议也因此频频发生，本文结合法院生效案例，针对拆迁安置房买卖的法律风险进行解析。 一、案例解析 案例（一）：旧房迟迟未拆，安置房出售后无法交付怎么办？ 1、案情简介： 2012年10月5日，张某（甲方）与李某（乙方）签订《房屋买卖合同》一份，载明：“根据《合同法》及相关法律规定，甲方自愿将其所有的洛阳市老城区XX街XX号房屋拆迁后回迁安置的房屋（具体层数、面积待定）一套卖给乙方，双方达成以下合同条款：一、所买卖房屋的具体位置、结构、面积：洛阳市老城区XXX路（三室两厅两卫结构，约130-140平方米左右，楼层在15-24层之间。***终以乙方自行选定的楼号、面积及楼层为准。二、房屋买卖价格：每平方米3000元，按将来选定的具体户型面积计算确定具体房款。三、付款方法：乙方于本合同双方签字生效五日内支付甲方贰拾万元整，剩余房款乙方留取贰万元后于房屋建成交付钥匙后三日内支付，余款贰万元待甲方给乙方办理完房产证、土地证后五日内全部付清。四、甲方应保证在本合同签字生效两年内将乙方所买的房屋交给乙方。否则，乙方可以单方解除合同，若解除合同应退还乙方所支付房款并按所付购房款按月利率5%从交付房款之日起计付利息。五、若甲方违约，应支付乙方所交房款一倍的违约金。六、若乙方违约，应支付甲方已收房款一倍的违约金”。之后，张某共收取李某购房款20万元。而洛阳市老城区XX街XX号房产至今未被政府拆迁，张某至今未向李某交付该房产的回迁安置房，且未将李某所支付的20万元购房款返还给李某。李某向法院起诉，要求解除与张某的购房合同，同时主张退还20万元购房款及按月利率5%从交付房款之日起计付的利息，并要求张某支付20万元违约金。 2、法院认为：张某与李某所签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定***履行各自义务。李某依据合同的约定支付了20万元购房款，张某主张因政府原因未拆迁不能排除其未按合同约定交付房屋应承担的违约责任。根据《房屋买卖合同》的约定，如张某未在签约两年内向李某交付安置房，李某可单方解除合同，若解除合同应退还李某所支付房款并按所付购房款按月利率5%从交付房款之日起计付利息，故李某主张退还购房款20万元并支付利息之诉求，符合合同的约定及法律规定，该院依法予以支持。关于违约金部分，实际上是对张某的违约责任进行了重叠约定，对此该院不予支持。 3、法院判决：1）解除李某与张某于2012年10月5日所签订的《房屋买卖合同》；2）张某于本判决生效之日起十日内退还李某购房款20万元并支付该20万元的利息（利息从2012年10月5日起至张某实际退还购房款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；3）驳回李某的其他诉讼请求。 案例（二）：购买无证安置房，能否解除合同索要损失？ 1、案情简介：2015年3月7日，原告曹某与被告金某通过不动产中介签订房屋买卖合同，被告金某将张某名下位于XXX小区的1号楼2单元6层262室回迁安置房屋出售原告，房屋买卖价款为178000元，原告向被告支付购房款168000元后，被告向原告交付了该房屋，之后原告为了取得房产证多次要求被告提供相关证明，但被告却称该房并非直接从被拆迁人张某手中购买，张某现己经去世，具体房屋继承人不详，原告多次要求被告提供张某继承人的相关情况，被告却称不详，此后原告要求被告解除合同，退还购房款，被告拒绝。原告认为被告的行为违背双方签订合同中所约定的如实告知义务及提供真实的相关购房手续的合同及法律义务，其违约行为致使原告的合同目的无法实现。原告起诉要求：1、解除原告与被告签订的房屋买卖合同；2、判令被告返退购房款168000元；3、判令被告赔偿原告经济损失；4、由被告承担诉讼费用。 2、法院认为：原告在购买交易房屋前已实地查看过该房屋，被告在收取168000元购房款的同时已将全部与房屋产权有关资料交付给原告，原告按约定交付购房款的同时，被告已向原告交付了房屋且原告已居住多年，原、被告均已按合同约定履行了其主要义务，双方之间的房屋买卖合同已生效；因该小区整体尚未验收的原因，使得该房屋现在处于无法办理房屋产权证状态，但无法办理房产证并非被告原因所造成，被告在房屋交易时亦如实将与该房屋有关的原房屋所有人张某的一切材料均交付原告，并不存在原告所诉的被告隐瞒其真实产权状况的情况；因此被告并不存在法律规定的合同解除情形，故对原告要求解除与被告之间买卖合同及返还购房款、赔偿损失的诉讼请求，依法均不予支持。 3、法院判决：1）原告曹某与被告金某之间关于XXX小区1号楼2单元6层262室的房屋买卖合同关系合法有效； 2）驳回原告曹文红要求解除与被告金红之间房屋买卖合同及返还购房款等其他诉讼请求。 二、律师提示： 正如上面两个案例中发生的情况，拆迁安置房的买卖在实践中存在诸多法律风险，如： 1、安置房出售后旧房迟迟不拆导致卖方违约； 2、房价上涨诱使卖方反悔； 3、买方购房后无法***等。 建议卖方和买方从以下几个方面予以关注和重视： （一）对卖方而言： 1、参考市场行情慎重确定房屋价款。如果旧房还未拆除，卖方在签署拆迁安置补偿协议的情况下就对外出售安置房，此时的安置房信息以及交房的具体时间不明确，所签署的房屋买卖合同是一种附条件的合同，并且也有预售的性质，建议卖方参考商品房买卖的市场行情结合交房的时间对于房屋价款进行充分考虑，避免在交房时因房价上涨幅度较大，从而心理失衡单方违约引发纠纷。 2、明确约定房屋差价和相关税费的承担。对于提前预售的安置房，房屋的面积往往是预估的，交房时会存在面积差，以及办理产权证和过户手续时会涉及相关税费，建议卖方在买卖合同中明确约定相关费用由谁承担，避免因约定不明引发争议。 3、谨慎约定交付房屋和产权过户的时间。如上述案例一中的卖方张某，因对于拆迁时间过于自信，在合同中约定两年内交房且设定相应的违约责任，但却遇到政府政策变更等因素影响，导致违约后被诉至法院。建议卖方在合同中恰当的设定排除责任条款，将非自身因素导致的不能按期交房和***的情况排除在承担违约责任的情形之外。 （二）对买方而言： 1、调查安置房的权属。由于农村房屋的拆迁安置补偿通常以户为单位、结合人口数量综合计算，建议买方在购房前，核实签署房屋买卖合同的出卖人对于安置房屋是独自享有还是共同共有，如果是共同共有，需要确认其他共有人是否一致同意出售房屋，避免在签约后房屋共有人提起异议引发争议。 2、核实安置房有无产权证。建议买方购买有产权证的安置房，即便买方确有需要购买暂时未取得房产证的安置房，也建议吸取上述案例二中的原告曹某的教训，切勿购买二手安置房。由于案例二中的原告曹某并不认识原产权人张某，因此在曹某无法***时只能向其购房合同的相对方金某主张权利，而金某已完成了自己的合同义务，曹某在与金某的官司败诉后，还得找已经过世的原产权人张某的继承人配合过户，而在办妥房产证前，曹某也很难再次出售该房屋。 3、完善合同中的买方条款。作为安置房的购房一方，从实现合同根本目的的角度出发，建议重点关注房屋的交付和产权过户的条款，并建议预留小部分房款待房屋过户手续办妥后付清，同时设置相应的违约责任条款，保障房屋买卖的交易进程，减少纠纷。 综上，房屋作为家庭中***核心重大的资产之一，不论是拆迁安置房的出卖人还是买受人，知悉上述法律风险，在交易过程中应能有所裨益。