年会特辑｜河南先为律师事务所***召开2018年辩论赛决赛暨年终总结大会

2019年1月26日上午，河南先为律师事务所2018年辩论赛决赛暨年终总结大会在***召开，全所合伙人、执业律师、实习律师及行政人员参加了会议。 PART 1 辩论比赛 河南先为律师事务所首届青年律师辩论赛落下帷幕，经过为期三个月的激烈角逐，楚科伟律师带队指导的丁昊昱、尤双琳、陈亚芳和宋恒律师队取得***名的桂冠；苏东戈律师带队指导的鲍丹阳、沈文君、张娅姝、乔丽娟律师队伍取得第二名的佳绩；杨新涛律师带队指导的曹明哲、冯越、何稼梓、王怡玢律师队伍和赵怡律师带队指导的赵后杭、关国芳、贺战彬、梅道静律师队伍分别获得第三名的成绩。乔丽娟律师获得“***佳辩手”称号。 本次辩论赛通过一次次精心的准备工作与激烈角逐，使得年轻律师对辩题所讨论的话题有了更为深入的理解与认识，提升辩论才能，塑造思辨思维，展现了先为律师的蓬勃朝气。 PART 2 游戏互动 在等待辩论赛***终结果的时间里，进行了六面积木复原PK赛。小组推选一名成员遮挡双眼进行操作，其余成员只能运用1-7的阿拉伯数字进行口令指挥。经过20分钟备战演练，由乔丽娟、沈文君、鲍丹阳、张娅姝和杨宇豪律师组成的团队以1分48秒的时间完成比赛，取得胜利。该小游戏***展现了逻辑思维能力、表达能力、执行能力及团队合作能力，小编向大家强烈推荐哦！   PART 3 工作总结 李琰主任做了《2019 你好》的工作总结。 首先汇报了2018年工作成绩，全年收入增加44.87%，其中律师收入增长83.98%，其中诉讼收入占比57.84%，非诉讼收入占比42.16%，律所业务呈现均衡化和非诉讼业务***化发展的态势。律所***引入iCourt系统，改善律所网络系统和外部装修。 回顾2018年，律所的关键词是“律师成长”。在过去的一年中，年轻律师在业务能力方面、团队意识方面和个人收入方面都以肉眼可见的速度在的成长。律师参与外出培训实现了走出去学，回所来讲的目的；通过大数据报告比赛活动，提升了律师检索、分析案例的能力，年轻律师在实际办案过程中能够熟练使用，提高了客户和法院对律师工作的认可度；持续几个月的辩论赛锻炼了律师的思维能力和团队合作意识，提升了律师的语言表达能力。律师之间的合作进一步加强，以业务合作为纽带，年轻律师已经有意识的进行团队建设，为律师队伍阶梯化发展提供了条件；***化团队正在逐步形成，破产业务的***化队伍、房地产业务的***化队伍、重点客户的***化团队都稳定的发挥着作用。 展望2019年，我们的关键词是“BECOMING”，灵感来自米歇尔.奥巴马同名书籍。BECOMING ME，找到自己的优势，并发挥到***；BECOMING US，找到三观一致的伙伴，他会改变你的人生；BECOMING MORE，不断前进，突破发展，给未知的自己一个***好的现在。在”体面、***、有爱、进取“的价值观下，2019年BECOMING BETTER!     PART 4 党建总结 杨新涛主任做律所党建和业务转型工作总结。 首先以***党发展壮大历程，强调了追求和团队的重要作用。其次总结了我所对洛阳市党建工作所作出的突出贡献，表扬了积极参加党建活动的律师，并提出以党建促进所建的新年方案。***后，杨主任总结了2018年业务转型的情况以及办理涉黑涉恶案件的心得体会，对2019年做出了更高的期许与展望。   颁奖 会议对获得“创收奖“的姚建明、宋恒、乔丽娟律师；获得”进步奖“的鲍丹阳、丁昊昱、赵后杭、贺战彬、张娅姝、曹明哲、尢双琳、关国芳、陈亚芳律师；获得”勤奋奖“的李金祥、沈文君、肖春律师以及获得”服务奖“的行政人员张培、李媛媛、王怡玢进行了表彰和颁奖。   PART 5 年终聚餐 会后律所全体人员于克丽司汀日光阁聚餐~

先为专题‖“借名贷款”之还款责任法律分析

何稼梓   面对近年来金融政策的调整，银行贷款尤其是对房地产业务贷款审查严格，导致一些民营企业融资困难，而纷纷转到小额贷款公司等信贷机构申请贷款，给信贷机构的贷款安全带来了极大的隐患。近年来“借名贷款”“借户贷款”“私贷公用”等纠纷频繁发生，小编通过Alpha大数据检索“借名贷款”“借户贷款”等关键词发现，此类案件在近五年来全国民事案件数量达到近2000件。这种贷款方式的名义借款人与实际用款人不一致，而且通常还会涉及到担保人，法律关系较为复杂，加之现行法律并未对借名贷款行为做出具体规定，如果因贷款逾期而引发诉讼，名义借款人及各方当事人承担的法律责任则需要根据案件特点进行仔细的分析和认定，导致司法实践中对于借名贷款应如何处理存在一定的争议。 一、什么是借名贷款？ 借名贷款在信用社的农户联保和房地产贷款中比较常见，产生的原因主要是实际用款人的资质不符合贷款条件，无法通过贷款审查，实际用款人为获得资金而借用他人名义申请贷款。实践中也存在部分信贷机构为完成贷款任务或是规避授信审批权限等，而要求实际用款人借用符合贷款资质审查的其他主体申请贷款的情形。借名贷款这种贷款方式掩盖了借款人的真正身份，违反了金融管理秩序。正是由于实际用款人不具备获得贷款的条件，导致其在取得贷款后无法按期偿还，信贷机构在未来可能存在贷款难以追回的风险。 二、不同的裁判观点 审判实践中，信贷机构在列诉讼当事人时，通常仅会将与其签订借款合同的名义借款人及担保人列为被告，但名义借款人在诉讼中往往会以自己并非实际用款人，没有获得实际利益，信贷机构工作人员违规操作，明知贷款用途等理由拒绝承担还款责任。由于此类纠纷往往涉及人员众多，取证困难，且放贷操作中存在很多不规范的行为，因此处理起来较为复杂，在审理过程中常会出现不同的审判思路。 对“借名贷款”问题的讨论，主要集中在借款主体和还款责任的认定方面，有以下三种代表性观点。 （一） 名义借款人需承担还款责任 在审判中该观点认为，名义借款人作为完全民事行为能力人，其对签订借款合同产生的法律后果应当是可以预见的，其与信贷机构签订借款合同是其真实意思表示，并且借款合同内容并不违反我国现行法律、法规的强制性规定，故该借款合同依法成立并有效，双方当事人理应严格依约履行借款合同。根据合同相对性原则，名义借款人应承担还款责任。名义借款人取得贷款后交给实际用款人使用，是名义借款人自由支配其款项的行为，与贷款人无关，该行为不会减轻或免除名义借款人的还款责任。 【案例索引】江苏省***人民法院（2014）苏商终字第0236号 【裁判要旨】法院认为，案涉借款合同应为有效，借款人应为秦某。虽然不排除银通小贷公司为规避其经营范围的区域性***，而默许黄某以他人名义向其借款的可能，但该行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，且秦某系自愿和银通小贷公司签订借款合同，银通小贷公司亦将款项发放至秦某的账户，由此银通小贷公司已完成出借款项的义务，故应认定合同相对方为秦某。至于秦某取得借款后将其转给黄某，是秦某支配款项的行为，此与银通小贷公司无涉。秦兰作为完全民事行为能力人，应对其行为后果承担责任。担保人主张案涉借款合同因主体虚假，黄某和银通小贷公司恶意串通损害其利益而应为无效的上诉理由，不予支持。 （二） 由实际用款人承担还款责任 如果名义借款人向银行等信贷机构披露了实际用款人，实际用款人以名义借款人的名义向信贷机构借款，而名义借款人并不实际参与借款活动，也不享受借款的利益，在这种情形下，在审判中部分法院会认定由实际用款人承担还款责任。法院依据《合同法》第402条关于隐名代理的规定，认为名义借款人和实际用款人构成隐名代理关系。即若存在借名贷款的情形，借款合同直接约束实际用款人与信贷机构，作为“受托人”的名义借款人无需承担委托后果，其也就不需要承担还款责任。 【案例索引】长沙市中级人民法院(2016)湘01民终7407号 【裁判要旨】一审法院认为，何某虽然以借款人的身份在借款合同上签名，但其接受借款资金后将款项全部转账支付给了古某，富湘小贷公司亦明知实际借款人为古某，何某仅为名义借款人，何某与古某之间实际形成隐名代理关系，根据《合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，该案借款合同实际的借贷双方为古某与富湘小贷公司，故何某不应承担还款责任。二审法院认为，通过古某及其所控股的公司向富湘小贷公司及其法定代表人和工作人员的转账记录可见，转账数额超过本案借款的数额，证明古某与富湘小贷公司经济往来密切，且何某二审中提交的新证据能够证明富湘小贷公司对此知情；古某对自己是实际借款人予以承认，何某是经古某委托以自己的名义与富湘小贷公司签订《资金借款合同》，虽没有签订委托合同或提供相关的代理手续，但何红与古某的行为实际上构成隐名代理关系，故《资金借款合同》直接约束古某与富湘小贷公司。 （三） 由名义借款人和实际用款人共同承担还款责任 该观点认为，即便信贷机构明知实际用款人这一事实，但名义借款人仍要向信贷机构承担还款义务。虽然双方之间构成委托代理的关系，但名义借款人的行为是有过错的，名义借款人与实际借款人共同违反了金融管理秩序，二者应共同对信贷机构借款承担还款义务。 【案例索引】江苏如东人民法院（2018）苏0623民初2888号 【裁判要旨】法院认为，本案所涉借款合同是在被告邢某与原如东县农村信用合作联社原工作人员陈某恶意串通的情况下订立的，该借款合同违反了《贷款通则》等国家金融法规，损害了国家、集体利益，且经办人陈某已因犯违法发放贷款罪被判刑，所以本案所涉借款合同无效，故被告邢某应将其因该合同而取得的借款人民币48000元返还给原告。因在该无效合同的订立过程中，原告及实际借款人邢某对合同无效有明显的过错，而名义借款人王某明知他人以自己的名义借款仍予以配合，在此过程中亦起到了辅助作用，亦存在一定的过错，故上述三方对于该无效合同所造成的利息损失以及邢某不能返还的本金均应承担相应的赔偿责任。 三、律师意见与建议 通过对上述案例中的裁判观点分析，可看出在“借名贷款”纠纷中，法院会对以下几个方面的问题做重点审查： （1） 信贷机构在发放贷款时，将贷款转入名义借款人还是实际用款人开立的账户？ （2） 贷款资金的使用用途及资金使用流向？ （3） 还本、付息主体是名义借款人还是实际用款人？ （4）名义借款人与实际用款人是否签有书面协议，名义借款人将款项交付给实际用款人的具体过程？ （5） 名义借款人和实际用款人之间的关系？ （6） 除本案外，是否还存在与实际用款人有关的其他案件？ （7）银行贷款操作流程是否符合规范？ 小编认为，借名贷款无论对名义借款人还是信贷机构来说，都存在着很大的风险。对名义借款人而言，一旦借款存在逾期，若没有充分的证据证明，根据合同相对性原则，法院通常难以认定由实际用款人还款，名义借款人就需要承担还款责任，存在败诉的风险。而对信贷机构来说，由于名义借款人并未实际使用借款，名义借款人无论是还款意愿还是还款能力普遍都较差，同时在放贷过程中可能存在信贷人员违规操作的情形，有时甚至还会变成***件，给社会造成不稳定的影响，对信贷机构的清欠追缴工作也增加相应困难。 故律师建议： 1、对于名义借款人，应注重对信贷机构在贷款流程中的取证工作。积极收集信贷人员在放贷过程中，知晓“借名贷款”这一事实的证据，并且也可要求与实际用款人签订书面协议，以证明自己不是借款主体，同时也可收集证明贷款流向的相关证据。 2、信贷机构为防止出现借名贷款的情况，应在贷款审查过程中加大审查借款人的真实信息，了解贷款使用情况，规范贷款审批、发放的流程。对一些恶意欠债的人员，如涉嫌刑事犯罪，可积极与公安机关、司法机关进行沟通，追究相应人员的刑事责任。 

先为原创|房屋买卖居间合同纠纷——先为律师这样回答！

             文/曹明哲律师 曹明哲律师，中***员，郑州大学法学***。以传统诉讼业务为基础，专注于金融证券法律领域，担任多家银行及企业事业单位法律顾问二零一九年十二月 河南先为律师事务所

先为讲故事‖同福客栈招工指南

河南先为律师事务所  王怡玢   话说龙门镖局千金佟湘玉千里寻夫来到七侠镇，不曾想连夫君的面都没见到就……迫于生计，佟湘玉无奈在此处开了间“同福客栈”，变身佟掌柜。创业之初又是初来乍到，客栈正缺人手，佟掌柜就想招几个伙计，打听到隔壁几家铺子的伙计有的签劳动合同，有的签劳务合同，就去向万利当铺的钱掌柜打听。 佟湘玉：“钱掌柜，你说这劳动合同、劳务合同都是招伙计的合同，它们有啥子区别嘛？” 钱掌柜：“佟掌柜，你别看就一字之差，这区别可大了去了。它这……得，我给你列个表，你回去自个儿慢慢儿研究吧。” 区别 劳动合同 劳务合同 主体 单位与个人之间 单位与单位之间 个人与个人之间 单位与个人之间 主体关系 人身与财产关系 隶属关系：服从用人单位的领导、管理、组织和支配 财产关系 平等关系：自行支配劳动，以个人名义进行劳动 适用法律 劳动法、劳动合同法 民法总则、民法通则、合同法 报酬形式 及纳税 金额、方式受法律规定约束 工资薪金税率 金额、方式合同约定 劳务费税率 单位义务 需缴纳社保 需支付加班费 受***低工资约束 无需交社保 无需支付加班费 不受***低工资约束 责任承担 用人单位承担 劳动者自行承担 个人之间劳务关系造成他人损害的，接受劳务一方承担 解除方式 法定程序 可能支付经济补偿金 合同约定 可能支付违约金 纠纷处理 方式 劳动仲裁前置 可直接诉讼 佟湘玉一看：“额滴神啊，还好提前问了你，额这要是稀里糊涂和伙计们签了劳动合同，又要给他交社保，又要付他***低工资，他惹事额还要负责，开除他额要赔钱，那额不是成了冤大头咧！” 钱掌柜还没来得及解释，佟湘玉转念一想：“咦，不对不对，要是这样子的话，你们都还和伙计们签个啥子劳动合同嘛？” 钱掌柜大笑：“哈哈哈，佟掌柜是个聪明人，我们签劳动合同可不是冤大头。衙门发过公告，如果我们要求伙计遵守店里的规矩，在指定时间、地点，按指定方式、形式做工；向伙计定期支付工钱；伙计长期为我们铺子的业务做工，那不管我们有没有签合同，也不管签的是劳务合同还是劳动合同，都可以认定我们和伙计之间构成了事实劳动关系。” 佟湘玉：“那...认定事实劳动关系滴后果是啥嘛？” 钱掌柜：“衙门要求，与伙计建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而一旦被认定为事实劳动关系，那必然是要么没签合同，要么签的不是劳动合同，这对咱们来说风险真不小，我还是列个表给你说说。” 损失类型 损失详情 支付二倍工资 （1）初次建立劳动关系：自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，***长不超过十一个月。 （2）当订立无固定期限劳动合同而未签订：二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无期限劳动合同的前一日。 经济补偿金 在一个月的“宽限期”内，如果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿。 工伤赔偿 应参加而未参加工伤保险，用人单位须按工伤保险待遇项目和标准支付费用。 社保处罚 （1）不办理社会保险登记：责令限期改正、对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款、对其直接负责人处五百元以上三千元以下的罚款。 （2）未按时足额缴纳社会保险费：责令限期缴纳或者补足、日万分之五的滞纳金、欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 订立无固定期限劳动合同 超过一年未签订，视为双方签订了无固定期限的劳动合同。 商业风险 不能对涉及商业秘密或竟业***的劳动者进行有效约束。 佟湘玉：“咋还有这么多风险呢！但你们做的都是大企业大买卖，管理规范。额就是个个体户，雇两个伙计帮帮忙，用不着这么严格吧？” 钱掌柜：“别想当然啦，在官府的公文里，境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织不分大小，一视同仁！” 钱掌柜：“不过佟掌柜您也别着急，也不是所有伙计都绝对要签劳动合同的。对于不超过六个月、不是主营业务、可以替代的岗位，比如打扫卫生的伙计，你可以从劳务派遣铺子那里找人来做，你只需要和劳务派遣铺子签协议。再比如说，你可以雇佣部分退休或者享受退休待遇的人来做工，是可以签订劳务合同的。要找那些身强体健的，弱不禁风的就算了。” 钱掌柜：“另外，刚才没来得及给你说，给伙计二倍工钱的惩罚赔偿，如果他们在一年内没有要的话，我们还要不要给？官老爷们也没有很统一的说法。之前我们店里有个伙计做工5年了一直没签合同，走人的时候问我要2倍工钱，一开始娄知县说人家走之后1年内都可以找我来要，后来又有青天老爷说2倍工钱属于惩罚，并不是伙计的劳动报酬，必须要在知道没签合同1年内要才行呢。” 佟湘玉：“美滴很，美滴很。额知道咧，谢谢钱掌柜，额先走咧，有空去额店里喝酒去～” 佟湘玉陆续招来了老白、小郭、吕秀才、李大嘴...你觉得他们分别签了什么合同呢？   【法条索引】 一、事实劳动关系的认定 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）***条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 二、认定为事实劳动关系的后果 《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。” 1、经济损失 《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条***款规定的仲裁时效期间的***；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。” 《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。” 《工伤保险条例》第十四条：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。” 《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。” 2、行政处罚 《社会保险法》第八十四条：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。” 《社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。” 3、商业风险 《劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条***项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。” 三、企业类型不影响劳动用工形式 《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。” 《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。” 四、替代性方案 《劳动合同法》第六十六条：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。” 《劳动合同法》第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”